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建筑业企业资质管理规定 (2007年)

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 04:01:11  浏览:9838   来源:法律资料网
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建筑业企业资质管理规定 (2007年)

建设部


建筑业企业资质管理规定

中华人民共和国建设部部令第159号


  《建筑业企业资质管理规定》已于2006年12月30日经建设部第114次常务会议讨论通过,现予发布,自2007年9月1日起施行。


建设部部长 汪光焘
二○○七年六月二十六日


建筑业企业资质管理规定

第一章 总 则


  第一条 为了加强对建筑活动的监督管理,维护公共利益和建筑市场秩序,保证建设工程质量安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规,制定本规定。

  第二条 在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质,实施对建筑业企业资质监督管理,适用本规定。
本规定所称建筑业企业,是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。

  第三条 建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

  第四条 国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。

  省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管理。省、自治区、直辖市人民政府交通、水利、信息产业等有关部门配合同级建设主管部门实施本行政区域内相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。


第二章 资质序列、类别和等级


  第五条 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

  第六条 取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业),可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业),可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

  取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业),可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

  第七条 施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。
第八条 建筑业企业资质等级标准和各类别等级资质企业承担工程的具体范围,由国务院建设主管部门会同国务院有关部门制定。


第三章 资质许可


  第九条 下列建筑业企业资质的许可,由国务院建设主管部门实施:

  (一)施工总承包序列特级资质、一级资质;

  (二)国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包二级资质、三级资质;

  (三)水利、交通、信息产业方面的专业承包序列一级资质;

  (四)铁路、民航方面的专业承包序列一级、二级资质;

  (五)公路交通工程专业承包不分等级资质、城市轨道交通专业承包不分等级资质。
申请前款所列资质的,应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请。其中,国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业,应当由国务院国有资产管理部门直接监管的企业向国务院建设主管部门提出申请。

  省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起20日内初审完毕并将初审意见和申请材料报国务院建设主管部门。

  国务院建设主管部门应当自省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门受理申请材料之日起60日内完成审查,公示审查意见,公示时间为10日。其中,涉及铁路、交通、水利、信息产业、民航等方面的建筑业企业资质,由国务院建设主管部门送国务院有关部门审核,国务院有关部门在20日内审核完毕,并将审核意见送国务院建设主管部门。

  第十条 下列建筑业企业资质许可,由企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门实施:

  (一)施工总承包序列二级资质(不含国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包序列二级资质);

  (二)专业承包序列一级资质(不含铁路、交通、水利、信息产业、民航方面的专业承包序列一级资质);

  (三)专业承包序列二级资质(不含民航、铁路方面的专业承包序列二级资质);

  (四)专业承包序列不分等级资质(不含公路交通工程专业承包序列和城市轨道交通专业承包序列的不分等级资质)。

  前款规定的建筑业企业资质许可的实施程序由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门依法确定。

  省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自作出决定之日起30日内,将准予资质许可的决定报国务院建设主管部门备案。

  第十一条 下列建筑业企业资质许可,由企业工商注册所在地设区的市人民政府建设主管部门实施:

  (一)施工总承包序列三级资质(不含国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包三级资质);

  (二)专业承包序列三级资质;

  (三)劳务分包序列资质;

  (四)燃气燃烧器具安装、维修企业资质。

  前款规定的建筑业企业资质许可的实施程序由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门依法确定。

  企业工商注册所在地设区的市人民政府建设主管部门应当自作出决定之日起30日内,将准予资质许可的决定通过省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门,报国务院建设主管部门备案。
  
  第十二条 建筑业企业资质证书分为正本和副本,正本一份,副本若干份,由国务院建设主管部门统一印制,正、副本具备同等法律效力。资质证书有效期为5年。

  第十三条 建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质;申请多项建筑业企业资质的,应当选择等级最高的一项资质为企业主项资质。

  第十四条 首次申请或者增项申请建筑业企业资质,应当提交以下材料:

  (一)建筑业企业资质申请表及相应的电子文档;

  (二)企业法人营业执照副本;

   (三)企业章程;

   (四)企业负责人和技术、财务负责人的身份证明、职称证书、任职文件及相关资质标准要求提供的材料;

  (五)建筑业企业资质申请表中所列注册执业人员的身份证明、注册执业证书;

  (六)建筑业企业资质标准要求的非注册的专业技术人员的职称证书、身份证明及养老保险凭证;

  (七)部分资质标准要求企业必须具备的特殊专业技术人员的职称证书、身份证明及养老保险凭证;

  (八)建筑业企业资质标准要求的企业设备、厂房的相应证明;

  (九)建筑业企业安全生产条件有关材料;

  (十)资质标准要求的其他有关材料。

  第十五条 建筑业企业申请资质升级的,应当提交以下材料:

  (一)本规定第十四条第(一)、(二)、(四)、(五)、(六)、(八)、(十)项所列资料;

  (二)企业原资质证书副本复印件;

  (三)企业年度财务、统计报表;

  (四)企业安全生产许可证副本;

  (五)满足资质标准要求的企业工程业绩的相关证明材料。

  第十六条 资质有效期届满,企业需要延续资质证书有效期的,应当在资质证书有效期届满60日前,申请办理资质延续手续。

  对在资质有效期内遵守有关法律、法规、规章、技术标准,信用档案中无不良行为记录,且注册资本、专业技术人员满足资质标准要求的企业,经资质许可机关同意,有效期延续5年。

  第十七条 建筑业企业在资质证书有效期内名称、地址、注册资本、法定代表人等发生变更的,应当在工商部门办理变更手续后30日内办理资质证书变更手续。

  由国务院建设主管部门颁发的建筑业企业资质证书,涉及企业名称变更的,应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出变更申请,省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起2日内将有关变更证明材料报国务院建设主管部门,由国务院建设主管部门在2日内办理变更手续。

  前款规定以外的资质证书变更手续,由企业工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门或者设区的市人民政府建设主管部门负责办理。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门或者设区的市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起2日内办理变更手续,并在办理资质证书变更手续后15日内将变更结果报国务院建设主管部门备案。

  涉及铁路、交通、水利、信息产业、民航等方面的建筑业企业资质证书的变更,办理变更手续的建设主管部门应当将企业资质变更情况告知同级有关部门。

  第十八条 申请资质证书变更,应当提交以下材料:

  (一)资质证书变更申请;

  (二)企业法人营业执照复印件;

  (三)建筑业企业资质证书正、副本原件;

  (四)与资质变更事项有关的证明材料。
企业改制的,除提供前款规定资料外,还应当提供改制重组方案、上级资产管理部门或者股东大会的批准决定、企业职工代表大会同意改制重组的决议。

  第十九条 企业首次申请、增项申请建筑业企业资质,不考核企业工程业绩,其资质等级按照最低资质等级核定。

  已取得工程设计资质的企业首次申请同类别或相近类别的建筑业企业资质的,可以将相应规模的工程总承包业绩作为工程业绩予以申报,但申请资质等级最高不超过其现有工程设计资质等级。

  第二十条 企业合并的,合并后存续或者新设立的建筑业企业可以承继合并前各方中较高的资质等级,但应当符合相应的资质等级条件。

  企业分立的,分立后企业的资质等级,根据实际达到的资质条件,按照本规定的审批程序核定。
企业改制的,改制后不再符合资质标准的,应按其实际达到的资质标准及本规定申请重新核定;资质条件不发生变化的,按本规定第十八条办理。

  第二十一条 取得建筑业企业资质的企业,申请资质升级、资质增项,在申请之日起前一年内有下列情形之一的,资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请:

  (一)超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程,或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的;

  (二)与建设单位或企业之间相互串通投标,或以行贿等不正当手段谋取中标的;

  (三)未取得施工许可证擅自施工的;

  (四)将承包的工程转包或违法分包的;

  (五)违反国家工程建设强制性标准的;

  (六)发生过较大生产安全事故或者发生过两起以上一般生产安全事故;

  (七)恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的;

  (八)隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的;

  (九)按照国家法律、法规和标准规定需要持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗,情节严重的;

  (十)未依法履行工程质量保修义务或拖延履行保修义务,造成严重后果的;

  (十一)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书;

  (十二)其它违反法律、法规的行为。

  第二十二条 企业领取新的建筑业企业资质证书时,应当将原资质证书交回原发证机关予以注销。
企业需增补(含增加、更换、遗失补办)建筑业企业资质证书的,应当持资质证书增补申请等材料向资质许可机关申请办理。遗失资质证书的,在申请补办前应当在公众媒体上刊登遗失声明。资质许可机关应当在2日内办理完毕。



第四章 监督管理


  第二十三条 县级以上人民政府建设主管部门和其他有关部门应当依照有关法律、法规和本规定,加强对建筑业企业资质的监督管理。

  上级建设主管部门应当加强对下级建设主管部门资质管理工作的监督检查,及时纠正资质管理中的违法行为。

  第二十四条 建设主管部门、其他有关部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施:

  (一)要求被检查单位提供建筑业企业资质证书、注册执业人员的注册执业证书,有关施工业务的文档,有关质量管理、安全生产管理、档案管理、财务管理等企业内部管理制度的文件;

  (二)进入被检查单位进行检查,查阅相关资料;

  (三)纠正违反有关法律、法规和本规定及有关规范和标准的行为。

  建设主管部门、其他有关部门依法对企业从事行政许可事项的活动进行监督检查时,应当将监督检查情况和处理结果予以记录,由监督检查人员签字后归档。

  第二十五条 建设主管部门、其他有关部门在实施监督检查时,应当有两名以上监督检查人员参加,并出示执法证件,不得妨碍企业正常的生产经营活动,不得索取或者收受企业的财物,不得谋取其他利益。

  有关单位和个人对依法进行的监督检查应当协助与配合,不得拒绝或者阻挠。

  监督检查机关应当将监督检查的处理结果向社会公布。

  第二十六条 建筑业企业违法从事建筑活动的,违法行为发生地的县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门应当依法查处,并将违法事实、处理结果或处理建议及时告知该建筑业企业的资质许可机关。

  第二十七条 企业取得建筑业企业资质后不再符合相应资质条件的,建设主管部门、其他有关部门根据利害关系人的请求或者依据职权,可以责令其限期改正;逾期不改的,资质许可机关可以撤回其资质。被撤回建筑业企业资质的企业,可以申请资质许可机关按照其实际达到的资质标准,重新核定资质。

  第二十八条 有下列情形之一的,资质许可机关或者其上级机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销建筑业企业资质:

  (一)资质许可机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予建筑业企业资质许可的;

  (二)超越法定职权作出准予建筑业企业资质许可的;

  (三)违反法定程序作出准予建筑业企业资质许可的;

  (四)对不符合许可条件的申请人作出准予建筑业企业资质许可的;

  (五)依法可以撤销资质证书的其他情形。

  以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质证书的,应当予以撤销。

  第二十九条 有下列情形之一的,资质许可机关应当依法注销建筑业企业资质,并公告其资质证书作废,建筑业企业应当及时将资质证书交回资质许可机关:

  (一)资质证书有效期届满,未依法申请延续的;

  (二)建筑业企业依法终止的;

  (三)建筑业企业资质依法被撤销、撤回或吊销的;

  (四)法律、法规规定的应当注销资质的其他情形。

  第三十条 有关部门应当将监督检查情况和处理意见及时告知资质许可机关。资质许可机关应当将涉及有关铁路、交通、水利、信息产业、民航等方面的建筑业企业资质被撤回、撤销和注销的情况告知同级有关部门。

  第三十一条 企业应当按照有关规定,向资质许可机关提供真实、准确、完整的企业信用档案信息。

  企业的信用档案应当包括企业基本情况、业绩、工程质量和安全、合同履约等情况。被投诉举报和处理、行政处罚等情况应当作为不良行为记入其信用档案。

  企业的信用档案信息按照有关规定向社会公示。



第五章 法律责任


  第三十二条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请建筑业企业资质的,不予受理或者不予行政许可,并给予警告,申请人在1年内不得再次申请建筑业企业资质。

  第三十三条 以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质证书的,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者有关部门给予警告,并依法处以罚款,申请人3年内不得再次申请建筑业企业资质。

  第三十四条 建筑业企业有本规定第二十一条行为之一,《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门给予警告,责令改正,并处1万元以上3万元以下的罚款。

  第三十五条 建筑业企业未按照本规定及时办理资质证书变更手续的,由县级以上地方人民政府建设主管部门责令限期办理;逾期不办理的,可处以1000元以上1万元以下的罚款。

  第三十六条 建筑业企业未按照本规定要求提供建筑业企业信用档案信息的,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部 门给予警告,责令限期改正;逾期未改正的,可处以1000元以上1万元以下的罚款。

  第三十七条 县级以上地方人民政府建设主管部门依法给予建筑业企业行政处罚的,应当将行政处罚决定以及给予行政处罚的事实、理由和依据,报国务院建设主管部门备案。

  第三十八条 建设主管部门及其工作人员,违反本规定,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:

  (一)对不符合条件的申请人准予建筑业企业资质许可的;

  (二)对符合条件的申请人不予建筑业企业资质许可或者不在法定期限内作出准予许可决定的;

  (三)对符合条件的申请不予受理或者未在法定期限内初审完毕的;

  (四)利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处的;

  (五)不依法履行监督管理职责或者监督不力,造成严重后果的。


第六章 附 则


  第三十九条 取得建筑业企业资质证书的企业,可以从事资质许可范围相应等级的建设工程总承包业务,可以从事项目管理和相关的技术与管理服务。

  第四十条 本规定自2007年9月1日起施行。2001年4月18日建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第87号)同时废止。


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关于债的担保中的保证和物的担保的关系

肖文

  债的担保,是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。债的担保有一般担保和特别担保之分。债的一般担保,是指债务人以其全部财产作为履行债务的总担保。所谓特别担保,就是通常意义上的担保,在现代法上主要包括人的担保和物的担保。人的担保,是指在债务人的全部财产之外,又附加第三人的一般财产作为债权实现的担保,保证是人的担保的典型。物的担保,是以债务人或第三人的特定财产作为清偿债权的标的,在债务人不履行其债务时,债权人可以将财产变价,并从中优先受偿的制度,主要包括抵押,质押和留置。现实中存在的问题是:当同一债权既有人的担保又有物的担保时,由哪一担保优先清偿债权。对此问题,我国的《担保法》第28条规定得不很明确,导致各地方法院审理此类案件时的争议较大。本文作者以具体的案情入手,从我国立法实践和法律理论两个角度进行剖析,阐述了保证和物的担保的概念的法律特征,最后分四种情况总结出二者的关系:(一)保证与债务人提供的物的担保并存时的关系(二)保证与第三人提供的物的担保并存时的关系(三)债权人放弃物的担保对保证人的影响(四)物的担保因为各种原因不存在时保证人的责任。
  债的担保,指为了确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。随着我国社会主义市场经济的发展,以债的形式发生的公民、法人之间的经济联系日益频繁,保障债尤其是合同之债的履行,对于维护社会主义商品流通秩序,保护公民、法人的合法权益,至关重要。所以债的担保的建立和完善具有一定的法律意义与现实价值。民事主体之间的往来和交易以安全第一、以诚信为本。债的担保体现的是一种信用度,是给债权人吃下的一颗定心丸,各种担保措施的存在,使民事主体间的交易更为顺畅、关系更为和谐、社会更为进步。
  债的担保有一般担保与特别担保之分。
  债的一般担保,是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务,而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显的弱点,即债权不具有排他性,因而对于同一债务人不妨有同一内容或不同内容的数个债权并存,对于同一债务人可能发生负债超过其财产总额的情况;而一切债权都处于平等地位,其间并不发生次序的问题。同一债务人的数个债权人对债务人的财产都平等享有权利,如果债务人的财产不足以清偿总债权时,就要依各债权人的债权额按比例分配,债权人的债权就可能得不到完全清偿,这是一方面。另一方面,债权也不具有追及性,在债务人让与财产于他人时,该部分财产即失去担保的性质,因而可能发生债务人以让与财产的行为而致损害于债权人的结果。可见,即使债务人现实有充分的财产负担债务,但债务人可随时增加债务额,又可随时让与财产于他人,债权人仍有债权得不到清偿的危险。债权人为避免这种危险,乃依靠特别担保方法保障债权。
  所谓特别担保,即通常意义上的担保,在现代法上主要包括人的担保和物的担保。
  人的担保,是指在债务人的全部责任财产之外,又附加第三人的一般财产作为债权实现的保障。保证是人的担保的典型。保证是指第三人和债权人约定,当债务人不履行或不能完全履行其债务时,该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人;债权人既是主合同的债权人,又是保证合同中的债权人。保证具有附从性和独立性。保证的附从性,具体表现在以下几个方面:首先,成立上的附从性。保证以主合同的成立为前提,于其存续中附从于主合同,保证虽对于将来或附条件的合同也可成立,但这并非附从性原则的例外。其次,范围和强度上的附从性。由保证的目的所决定,保证的范围和强度原则上与主合同债务相同,不得大于或强于主合同债务。保证债务与主合同债务毕竟属于两个债务,他们的范围和强度当然可以有差异,但是,因保证债务具有附从性,故不得超过主债务的范围和强度。最后,变更、消灭上的附从性,主合同消灭时,保证债务也随之变更,但不得增加其范围和强度。保证债务虽附从于主合同债务,但并非主合同债务的一部分而是另一个独立的债务,在附从主合同债务的范围内有独立性。因此,保证合同可以约定保证债务仅承担主合同债务的一部分,保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务,可以有自己独立的变更和消灭原因。此外,保证合同还可以单就保证债务约定违约金。基于保证合同所发生的抗辩权,保证人可以单独行使。另外,保证具有补充性和连带性。按照《担保法》第17、18条等条款的规定保证分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中,先由债务人履行其债务,只有对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就主债务人的财产依法强制执行无效果前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任,这是补充性的保证。在连带责任保证中,不存在上述履行的前后限制,主债务人不履行债务时,债权人可以请求债务人履行债务也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
  物的担保,是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行其债务时,债权人可以将财产变价,从中优先受偿的制度,主要有抵押、质押和留置。担保物权是传统民法上典型的物权形式,在我国社会主义经济条件下,担保物权的目的就是维护社会主义经济秩序和保护当事人的合法权益。担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立,是为了保证主债务的履行,使得债权人对于担保财产享有优先受偿权,所以它是对主债权效力的加强和补充。担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物,必须是特定物(抵押物可以为不动产、动产,质权、留置权则为动产),否则就无从以其价值中优先受清偿。担保物权以支配担保物的价值为内容,属于物权的一种,与一般物权具有同一性。所不同的是,一般物权以对标的物的实体的占有、使用、收益、处分为目的;而担保物权则以标的物的价值确保债权的清偿为目的,以就标的物取得一定的价值为内容。另外,担保物权也具有从属性和不可分性。所谓从属性,是指担保物权以主债的成立为前提,随主债的转移而转移,并随主债的消灭而消灭。例如,抵押权人就债权的处分必须及于抵押权,抵押权人不得将抵押权让与他人而自己保留债权,也不能将债权让与他人而自己保留抵押权;更不能将债权与抵押权分别让与两人。所谓担保物权的不可分性,是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。这体现在:债权一部分消灭,如清偿、让与,债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利;担保物一部分灭失,残余部分仍担保债权全部;分期履行的债权,已届履行期的部分而未履行时,债权人就全部担保物有优先受偿权。担保物权设定后,担保价格上涨,债务人就无权要求减少担保物;反之,担保物价格下跌,债务人也无提供补充担保的义务。
  在同一债权上既有保证又有物的担保的,属于共同担保。在共同担保中,就存在保证与物的担保的关系问题,即谁优先对债权人的债权负责的问题。这个问题在实践中不无争议,特别是2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称〈担保法解释〉)实施之前,各地法院审理类似案件争议很大,针对相同的案情,不同的法院会作出两种截然相反的审判结果,这给法律的统一,法律的严肃性带来了极大的挑战。究其原因在于我国1995年颁布的《中华人民共和国担保法》(以下简称〈担保法〉)第28条规定得不甚明确。其第一款规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任,而无具体区分物的担保是债务人自己提供的还是第三人提供的,这在实践中当是区别对待的,现以一例案具体分析之。
  [案情介绍]:1995年5月,环宇房地产开发公司欲向原告借款2000万元,双方约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的其享有的地皮以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后,双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况后仍不放心,遂要求环宇公司还必须找第三人作担保。环宇公司便商请该市信托投资公司。1995年6月1日,环宇公司与原告在签订了借款合同以后,投资公司的负责人代表公司在保证人一栏中写下了“愿与环宇公司负连带责任”并签字盖章。环宇公司在获得借款以后,因将资金挪作他用,因而在规定的还款期(1996年6月1日)到来后,不能还款。原告发现环宇公司以其地皮设置了另一个抵押权(未登记),为避免抵押权实现的麻烦,遂直接请求投资公司偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息。
  本案在审理中,对原告是否可以直接请求投资公司偿还欠款,存在着两种不同意见:
  第一种观点认为,投资公司明确表示“愿与环宇负连带责任”,因此表明其已放弃了所有权的先诉抗辩权,原告可以直接请求其承担责任。
  第二种观点认为,由于同一债权上并存物的担保和人的担保,因此,按我国《担保法》的规定,原告应首先请求物的担保人承担责任,剩余的部分再由保证人承担责任。
  本文作者认为,探讨本案中原告是否可以直接请求保证人偿还环宇公司的欠款并支付迟延利息的问题,不应首先讨论投资公司是否放弃了先诉抗辩或是否应依法承担连带责任的问题,而应当首先讨论投资公司所作的保证与债务人环宇公司以其土地使用权等所做的抵押之间的相互关系。前者称为人的担保,后者称为物的担保,如果适用物的担保规则优先于人的担保规则,那么,保证人责任就有可能被免除或被减轻,假如保证人的责任被免除,主债权人自然不能再向保证人请求其承担责任。因而讨论保证人是否放弃先诉抗辩权也就没有意义了。即使只可能导致保证人的责任被减轻,那只有在确定了保证人应承担的责任以后,才能再讨论主债权人是否可以直接请求其承担责任。
  从本案来看,环宇公司向原告借款时,双方曾约定以环宇公司所购置的一块位于市中心的、其享有使用权的地皮以及今后在该地上建造的建筑物为抵押,双方不仅签定抵押合同,而且在有关部门作了登记以后,原告又要求环宇公司商请第三人作保。这样,在同一债权(即原告对债务人所欠的2000万元债务,到期要求还本付息的债权)之上同时存在了两个担保,一是物的担保即抵押,二是人的担保即保证。两个担保并存的情况下,如何确定担保人的责任?根据我国《担保法》第28条的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃担保的范围内免除保证责任。”据此可见,我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则。一旦债务人不履行债务,物的担保人要首先承担责任,而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任,在其承担责任后仍未满足债权时,所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的担保人已以其担保的财产清偿完债,则保证人将不再承担任何责任。
  问题在于物的担保人并不是主债务人而是第三人,保证人能否要求债权人应首先就第三人提供担保的财产受偿,然后才能由保证人承担责任?对此,有三种不同的观点:第一种观点认为,保证人和物的担保人在地位上是平等的,他们在整个债的关系中享有先诉抗辩权,即都有权要求主债务人先就主债务人的财产执行,他们彼此之间存在先诉抗辩权的问题,否则违背了民法的平等原则。第二种观点认为,在人的担保与物的担保并存时,物的担保优先于人的担保,其原因在于因物的担保将产生担保物权,而担保物权较之保证合同更容易执行。第三种观点认为,在人的担保与物的担保并存时,债权人究竟应先向保证人还是先向物的担保人请求代为清偿债务并承担责任,乃是债权人的自由,债权人可以在两种担保之间择一提出请求。
  从我国的《担保法》第28条的规定来看,其中提到物的担保,但并未区分担保是由债务人还是第三人作出的,而只要是物的担保就可以优先于人的担保。基于这一规定,学者的通说认为在物的担保与人的担保并存时,即使物的担保人是第三人,物的担保亦应优先于人的担保。其原因在于:一方面,人的担保即保证属于债的关系,债权人因担保而享有的担保请求权在性质上仍然是债权而不是物权。在因保证而发生纠纷时,债权人只能根据债权的补救方法而主张权利,不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产。而物的担保如抵押将产生抵押权等物权,当物权与债权同时并存时,物权具有优先于债权的效力。另一方面,物的担保也较之保证更有利于执行。因为物的担保通常确定了提供担保的具体财产,而在保证关系中,保证人并没有提供保证担保的范围,债权人对保证人财产也不享有优先于他人受偿的权利。正是由于这一原因,因此确立物的担保优先于人的担保的原则有利于保护债权人。这种观点是有一定道理的。在用作担保的物是由债务人自己提供时,如果债权人先向保证人请求,保证人在履行或承担赔偿以后,将对主债务人产生请求权,如果要求此时优先就物的担保受偿,则就避免了因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权所产生的麻烦,有利于社会成本的节约。因此,在用作担保的物是由债务人自己提供时,物的担保优先于人的担保是必要的。
  但是,应该看到,对于债权人来说,尽管担保物权具有优先性,债权人可以运用物权方法来支配或处分担保物,但是实现担保物权未必就比实现保证债权更为有利。这是因为,首先,在市场经济条件下,物的价格可能是变动的,实现担保物权时,其变现的价款远低于主债权的情况也时有发生。其次,在禁止流质和流押的现行立法体制下,担保物权的实现需要通过折价、拍卖或变价方式进行,往往花费较高的费用,从而可能妨害主债权的实现,本案中,债权人就因避免抵押权实现的麻烦而愿意实现其保证债权。而尽管债权人对保证人财产不享有优先于他人受偿的权利,但在保证人资金雄厚的情况下,要求保证人承担责任也足以实现主债权。所以,在保证与第三人提供物的担保并存的情况下,允许债权人选择,更有利于债权的实现。民法属于私法,其以“理性人”的预防为前提,认为当事人基于其自身意志所作出的选择能够实现其自身利益的最大化,因此,民法强调对当事人选择的尊重,以私法自治为原则。而担保制度的设立,以维护债权人利益为宗旨,因此,在债权人就其债权设立多个担保的情况下,允许其进行选择,既是对债权人意志和利益的尊重,也是对民法意思自治原则的维护和对人的尊重。
  正是基于这种考虑,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供的担保,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担责任。”这一规定对《担保法》第28条的规定进行了进一步的补充:在保证和债务人提供物的担保并存的情况下,应当适用物的担保优先人的担保的原则。一旦债务人不履行债务,物的担保人要首先承担担保责任,而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任,在其承担责任后仍未满足债权时,所剩的余额才应由保证人承担保证责任。而在物的担保是由第三人提供的情况下,则债权人可以进行选择。
  当然,在这种情况下,如果保证人的自愿优先承担责任,按照合同自由原则也应允许。自愿优先承担责任的表示形式有多种,如表示愿与物的担保人共同负连带责任,不管债权人是否向物的担保人请求都要由保证人负责等等。
  但是,从本案来看,投资公司只是表示“愿与环宇负连带责任”。这就是说,他只是自愿与债务人承担连带责任,放弃了针对债务人的先诉抗辩权,并不意味着他已放弃了对物的担保人的先诉抗辩权。从这句话中推定保证人自愿优先承担责任的观点是不妥当的。所以,保证人针对物的担保人所享有的先诉抗辩权仍然存在,主债务人必须首先向物的担保人提出请求。
  从本案来看,既然债务人环宇公司设立了物的担保,则原告应先与环宇公司协商,将抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿,协商不成的,原告可向法院起诉要求实现抵押权。在抵押物折价、拍卖或变卖后,其价款不足以清偿债务的,保证人应就剩余部分负责。在本案中,由于环宇公司将资金挪做他用,在土地之上并没有作太多的投资,因此,仅以价300多万元的土地使用权显然不足以清偿2000万元的债务。但即使该块土地价值300多万元,原告也应当以该土地优先受偿。至于环宇公司又以该土地设定抵押,显然违背了《担保法》第35条关于再次抵押时,财产的价值大于所担保债权的余额部分方可再次抵押的规定,尤其是第二次抵押没有登记,因此不能生效。即使生效也不能对抗原告。在原告就300万的土地使用权优先受偿以后,剩余1700万元债务,则应考虑由主债务人或保证人偿还,由于投资公司已明确表示“愿与环宇负连带责任”,因而原告可以请求投资公司和主债务人负责,也可以选择其中一人负全部责任。
  综上所述,本文作者认为在债的担保中保证与物的担保的关系应包括以下四个方面:
  (一)保证与债务人提供的物的担保并存时的关系
  《担保法》第28条第一款规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此在同一债权上第三人的保证与债务人提供的物的担保并存时,物的担保优先清偿债权人的债权,保证在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
  (二)保证与第三人提供的物的担保并存时的关系
  《担保法解释》第38条第一款规定,同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任。根据这条规定,第三人提供物的担保的,保证与物的担保居于同一清偿顺序,债权人既可以要求保证人承担保证责任,也可以对担保物行使担保物权。当然承担了担保责任的一方可以请求另外一方分担责任,即保证与担保物权互相有追偿权。
  当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应该分担的份额。
  (三)债权人放弃物的担保对保证人的影响
  债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减少或者免除保证责任。
  (四)物的担保因为各种原因不存在时保证人的责任
  根据法律规定,同一债权既有保证又有物的担保的,如果物的担保合同被确认无效或者被撤消,或者担保物因为不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

广州市人民防空警报器管理规定

广东省广州市政府


广州市人民防空警报器管理规定
广州市政府


(一九九○年三月十三日广州市人民政府同意)

规定
第一条 为加强人民防空警报器的维护管理,根据国务院、中央军委发布的《人民防空条例》和省人民政府颁布的《广东省人民防空实施办法》,结合广州的实际制定本规定。
第二条 防空警报器(以下简称警报器),是由音响警报器、支承架、电力线路、电力控制闸和警报控制设备组成。
第三条 市人防办负责全市警报器的规划建设、设备更新和检查指导。
市属各区人防办负责对辖内警报器维护管理的检查指导工作,并负责部分警报器的直接维护管理。
第四条 警报器设置处的音响警报器、支承架、电力线路和控制闸由其所在单位指派人员负责维护管理,并做到无霉变、无锈蚀、不损坏、不误鸣。每半年或一年维修保养一次,确保警报器处于良好状态。如发生意外情况,应及时向市人防办报告。
第五条 警报控制设备由市、区人防办负责维护。
第六条 未经市人防办批准,任何单位和个人不得擅自拆除、迁移警报设施。不准在警报器附近存放易燃、易爆、腐蚀性和放射性物品;不准在警报器、支承架、电力线路上安装其他设施;不准占用、堵塞通往警报器及控制设备的通道。
第七条 因基建及其它原因,确需迁移警报器位置时,所需经费由申报单位承担。
第八条 警报器设备的大修(含涂油漆)费用由人防部门开支。日常维护费用由所在单位支付。
第九条 负责警报器维护的兼职人员的工资及一切补助金,由所在单位负责开支。市、区人防办每年发给维护人员一定数额奖励性补助。
第十条 每年进行警报试鸣、检查评比一次。对维护管理好的单位和个人,给予表彰和奖励。对于玩忽职守造成严重后果的应追究责任。
第十一条 本规定由市人防办负责解释。
第十二条 本规定自颁发之日起施行。



1990年3月13日

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