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浅论建设工程中的非法转包及肢解分包

李柯仪


建设工程非法转包或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义变相转包给第三人，长期以来在建设工程实践中较普遍的现象。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包明确规定了适用的原则和效力,但对于工程非法转包，肢解后分包合同处理问题上,仍无较完善的规定,这使在处理这方面纠纷的案件时,缺乏可操作性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对非法转包、分包合同效力、工程价款的取费及处理原则虽然作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实践中往往出现法官之间、法官与律师之间的意见分歧，不利于纠纷的解决。
一、转包、分包和违法肢解分包工程的含义及特点
1、转包、分包及违法肢解分包的含义
转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。1992年建设部颁布的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条明确规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”所谓的倒手转包也就是在建设工程项目中存在的转包的不良现象。
建设工程的分包是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分，依法发包给其他具有相应资质的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。总承包又称“交钥匙承包”，是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工。建设工程承包合同是发包人与总承包人或都勘察人、设计人、施工人之间订立的合同，总承包人、勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任。
非法肢解分包，笔者认为是指建设工程承包人，违反法律、法规的规定，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。
1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
转包、分包及违法肢解分包的特点及区别
根据转包和违法肢解分包的含义，笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点：（1）转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务，包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。（2）转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系，（原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同）。由此，因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同；而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。（2）前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后，在经发包人同意的情况下，将其承包的一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。而后者是建设工程承包人，在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后，分别承包给几个承包人完成，这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。（3）前者必须满足以下几个条件：一、分包必须取得发包人的同意；二、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。 后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人，自已并不实际履行合同约定义务。（4）前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务，并向发包人负责，根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。后者的行为是法律所禁止的。
二、非法转包和违法肢解分包的危害性
在建设工程承包合同的实践中，建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。主要有以下几个方面：（一）一些建筑企业，利用自已具备相应资质的便利条件，进行投标、竞标，中标后与发包人订立承包合同完成后，将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人，从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。（二）工程的非法转包或肢解后分包，事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大削减，最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料；更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手，造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严重的损失。（三）承包人非法转包或肢解后分包，破坏了合同关系的稳定性和严肃性。这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱，不能保证建设工程的质是以与安全，容易导致工期延长，增加建设成本，损害建设单位的利益。
三、相关的法律依据及司法解释
1996年4月22日，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定：总承包单位需将自已承包的某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门依法严肃查处。1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十四条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备个应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条进一步规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
四、值得探讨的与建设工程非法转包、违法分包相关联的问题　　　
1、挂靠经营问题
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。
挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费。
由于挂靠所产生的危害性很多， 特别是一些不具备相应资质条件的挂靠人，更容易造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。
关于联合共同承包的问题
《建筑法》第二十七条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相似的规定。但是，“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格，《民法通则》规定的“法人型联营”；因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的，它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人，并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”，同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清，界定不明，造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。　　
五、应注重建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大
尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视，但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。市场监督管理失控的情形，在建筑市场发展的过程中更是时有发生，非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在，致使在建设工程施工过程中偷工减料，出现大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程质量事故时有发生，经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。破坏了建筑市场正常的生产秩序，侵害了国家和社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中，一些人以不正当的手段，进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、提供回扣进行不正当竞争，滋生了腐败。建筑市场的日益发展同时，也呼唤着法律制度的进一步完善，同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。



重庆市人大常委会


《重庆市新闻媒体广告管理条例》


（１９９９年１１月２５日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过２００７年７月２９日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订）

第一章　总 则


第一条　为了规范新闻媒体广告活动，保护消费者和用户的合法权益，维护社会经济秩序，促进广告业健康发展，根据《中华人民共和国广告法》等法律、行政法规，结合本市实际，制定本条例。　　
第二条　本条例所称的新闻媒体广告是指通过传播新闻信息的各类报纸、电视、广播、期刊等媒介发布的商业广告。　　
第三条　本市行政区域内从事新闻媒体广告活动的新闻媒体单位、广告主、广告经营者和对新闻媒体广告进行监督管理的行政机关均应遵守本条例。　　
第四条　新闻媒体广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设要求，不得含有虚假内容，不得欺骗和误导公众。　　
第五条　新闻媒体广告应当具有可识别性，不得以新闻报道形式发布。
第六条　新闻媒体单位从事广告活动，应当遵循新闻业务与广告业务相分离的原则，遵循公平竞争、诚实信用原则。
第七条　工商行政管理部门是新闻媒体广告的监督管理机关。
食品药品、卫生、农业等行政管理部门依照法律、行政法规规定职责对新闻媒体广告进行审查。
广播电视、新闻出版行政管理部门在各自职责范围内对新闻媒体单位进行管理。
第二章　广告准则


第八条　通过新闻媒体发布的广告应当有广告标记。
新闻媒体单位使用“服务”、“信息”、“专刊”、“专版”、“专栏”、“消费指南”、“健康指南”、“电视直销商场”以及其他可用于刊播非广告信息的栏目形式刊播广告时，必须在显著位置标注广告标记，或在播出时声明其为广告。　
第九条　新闻媒体单位不得以通讯、专访、专题、特写、追踪报道等新闻报道形式发布或变相发布广告。
新闻报道中不得标明商品生产者、销售者和服务提供者的详细地址、电话、电子信箱、互联网网址等联系方式。
以刊登、播发署名文章形式发布广告，应标注广告标记或声明其为广告。
第十条　发布以公众参与的咨询活动、知识问答等形式的新闻媒体广告，不得利用他人以专家、消费者和用户身份进行欺骗、误导宣传。
前款规定的广告，涉及药品、医疗器械宣传的，不得对参与者作出病情诊断结论，或者建议病情不明者使用其推销的药品或医疗器械。
第十一条　新闻媒体广告使用数据，应当符合下列规定：
（一）数据应当标明出处；
（二）应当标明影响数据对比性、有效性的限定条件；
（三）非国务院职能部门发布或认可的数据，不得作为广告中的区域、全国或国际排位依据；
（四）省级以下人民政府及其职能部门发布或认可的数据，不得作为广告中地区排位的依据。　　
第十二条　新闻媒体广告中涉及商品或服务价格的，应当完整地说明与价格相关的交易事项。未予说明的，该价格应为消费者和用户无需承担额外的价款或费用，即能获取具备通常使用功能的商品或通常项目服务的价格。　
第十三条　非驰名商标、非国务院有关职能部门授予的名牌称号，不得在新闻媒体广告中宣称为国际或中国名牌。　
非著名商标、非省级人民政府及其授权的职能部门授予的地方名牌称号，不得在新闻媒体广告中宣称为地方名牌。　　
新闻媒体广告不得含有未经国家认可的国际获奖信息。　
第十四条　禁止在新闻媒体广告中设定解释权。　
第十五条　推销设备、技术、种子、种苗、种畜、种禽和种兽的新闻媒体广告，不得分析、预测利用该设备、技术、种子、种苗、种畜、种禽和种兽所生产的产品的市场供求情况，不得承诺由此带来的经济收益。　　
前款规定的广告中表明产品回收的，应明确回收的期限、价格、数量、产品质量要求等内容。　
第十六条　房地产新闻媒体广告应当符合下列规定：　　
（一）不得含有封建迷信内容；　　
（二）售房广告，应当标明预售、销售许可批准机关及文号；　　
（三）房地产开发建设项目位置，应以该项目所在地到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示；　　
（四）建设项目涉及的交通、商业、文化教育及市政设施，如在规划或建设中，应当注明；　　
（五）建设项目涉及环境绿化内容的，应当与规划设计或实际施工相一致；
（六）使用建筑设计模型照片或效果图的，应当注明；
（七）凡标明起点价格的，应同时标明最高价格。
第十七条 保健食品、保健用品、消毒产品新闻媒体广告不得出现下列内容：
（一）使用医疗用语或者易与药品相混淆的用语；
（二）直接或者间接地宣传治疗作用，或者借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该产品具有疾病治疗作用；
（三）以医药科研单位、医疗单位、学术单位、行业组织或者专家、医务人员、消费者的名义和形象为产品功效作证明；
（四）超出主管部门批准的说明书、标签内容，对产品功能、产品功效成份、标志性成份及含量、适宜人群、食用量等进行夸大宣传；
（五）含有表示产品功效的断言或者保证以及含有有效率、治愈率、评比、获奖等综合评价内容；
（六）宣称产品为“祖传秘方”或者含有无法证实的所谓“科学或研究发现”、“实验或数据证明”等方面的内容；
（七）含有无效退款、保险公司保险等内容或者“安全”、“无毒副作用”、“无依赖”等承诺；
（八）法律、法规及国家有关部门规定禁止发布的其他内容。
第十八条　禁止发布下列新闻媒体广告：　　
（一）烟草广告；　　
（二）恐怖、耸人听闻等惊扰公众的广告；　　
（三）损害未成年人身心健康的广告；
（四）有违社会公德和良好风尚的广告；
（五）法律、法规禁止发布的其他广告。
第三章　广告经营


第十九条　新闻媒体单位必须依法取得《广告经营许可证》后，方可从事广告经营活动。
新闻媒体单位的广告业务应当由其专门的广告经营机构办理。
第二十条　新闻媒体单位从事广告经营活动，应配备熟悉法律、法规的广告审查人员，依法审查有关广告证明文件，核实广告内容。
第二十一条　新闻媒体单位从事广告经营活动，不得采取商业贿赂、夸大发行量或收视率等不正当竞争手段承揽广告业务。
第二十二条　广告收费标准和收费办法应当向物价和广告监督管理机关备案。
第二十三条　新闻媒体单位应发布一定数量的公益广告。
第四章　监督管理

　
第二十四条　依照《中华人民共和国广告法》和其他法律、法规规定，应当先行审查的广告，食品药品、卫生、农业等负责广告审查的行政机关应在法律、法规规定的审查期限内作出是否同意发布的决定。
第二十五条　广告审查机关的审查决定，应由新闻媒体单位在发布前报广告监督管理机关备案。　　
经广告审查机关审查同意的广告，广告监督管理机关发现其内容不符合法律、法规规定的，可以要求广告审查机关复审，广告审查机关应在五个工作日内作出书面的复审决定。
第二十六条　广告监督管理机关查处涉嫌违法的新闻媒体广告时，有权查阅与违法行为有关的档案材料、财务资料，可以责令新闻媒体单位、广告主、广告经营者暂停发布涉嫌违法的广告。当事人应当提供真实情况，不得伪造、隐匿、毁灭和转移证据。
责令新闻媒体单位、广告主、广告经营者暂停发布涉嫌违法广告，应由广告监督管理机关负责人批准。暂停发布的期限最长不得超过十五个工作日。
第二十七条 广告监督管理机关应当对负责广告审查的人员进行法律、法规培训。
第二十八条 广告监督管理机关应建立违法新闻媒体广告公告制度，适时发布违法广告警示公告。
公民、法人对违法广告可以向广告监督管理机关投诉、举报。广告监督管理机关应当在五个工作日内将受理情况答复投诉、举报人。
第五章　法律责任


第二十九条　违反本条例第八条、第九条规定发布广告，由广告监督管理机关责令新闻媒体单位改正，并处一千元以上一万元以下的罚款。
第三十条　违反本条例第十条、第十一条第（一）、（二）项、第十三条、第十四条、第十五条第二款、第十六条、第十七条规定发布广告，由广告监督管理机关责令负有责任的新闻媒体单位、广告主、广告经营者停止发布，公开更正，并可根据情节没收广告费用，处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第三十一条　违反本条例第十一条第（三）、（四）项和第十二条、第十五条第一款的规定发布广告，由广告监督管理机关责令负有责任的新闻媒体单位、广告主、广告经营者停止发布，公开更正，没收广告费用，并可根据情节处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第三十二条　违反本条例第十八条规定发布广告，由广告监督管理机关责令负有责任的新闻媒体单位、广告主、广告经营者停止发布，公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第三十三条　新闻媒体单位有下列行为之一的，由广告监督管理机关责令停止发布，视情节没收广告费用，处广告费用一倍以上五倍以下的罚款：　　
（一）未取得《广告经营许可证》，从事广告经营活动的；　　
（二）非广告经营机构从事或变相从事广告活动的；
（三）依法应当先行审查的广告，未经审查，擅自发布的。　　
第三十四条　新闻媒体单位违反本条例第二十二条、第二十五条第一款规定的，由广告监督管理机关责令改正。拒不改正的，处一百元以上一千元以下的罚款。
第三十五条　新闻媒体单位、广告主、广告经营者违反本条例第二十六条第一款的规定，拒绝查阅，或不执行暂停发布涉嫌违法广告的决定，或伪造、隐匿、毁灭、转移证据的，由广告监督管理机关处三千元以上三万元以下的罚款。
第三十六条　违法发布广告，情节严重的，广告监督管理机关可停止新闻媒体单位、广告经营者的广告业务，停止广告主部分商品或服务的广告发布，停止广告业务和广告发布的期限不超过六个月；情节特别严重的，取消新闻媒体单位和广告经营者的广告经营资格。
第三十七条 新闻媒体单位违法发布广告，广告监督管理机关可对其负有责任的广告审查人员和广告经营机构负责人，视情节予以警告，处五百元以上五千元以下的罚款。
第三十八条 新闻媒体单位违法发布广告，情节严重的，经广告监督管理机关依法查处后，由广播电视、新闻出版或监察等有关主管机关对其负责人依法追究责任。
第三十九条　新闻媒体单位、广告主、广告经营者利用新闻媒体广告对商品或服务作虚假宣传，欺骗、误导公众的，依照《中华人民共和国广告法》等法律、行政法规的规定承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政机关依照本条例所作出的具体行政行为不服的，可以依法申请复议，或依法直接向人民法院起诉。
第四十一条　行政机关及其工作人员违反本条例规定，玩忽职守、滥用职权、徇私枉法、收受贿赂的，依法追究行政责任；给管理相对人及消费者和用户造成损害的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章　附则


第四十二条　外地新闻媒体单位仅在本市范围内发布广告的，参照本条例执行。
通过其他大众传播媒体发布广告，参照本条例执行。
第四十三条　本条例所指的广告费用难以确定的，依照该新闻媒体单位备案或公布的收费标准确定。未备案或公布的，比照同类媒体的收费标准确定。
第四十四条　本条例自２００７年１０月１５日起施行。