国家税务总局关于中国铁路建设债券利息征收个人所得税问题的批复

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工程建设施工管理中的法律焦点问题

马荣镇


　　现将参加中国建设报主办的《项目经理责任制及挂靠法律风险防范与施工合同纠纷典型案例分析》实务研讨会学习到的理论知识结合建筑施工合同履行中实践出现的焦点问题撰写要点，以便与大家探讨。

一、施工项目经理的法律问题

(一)法律定性：项目经理指承包在工程项目上负责管理和合同履行的一次性委托代理人，是项目管理的第一管理责任人。

(二)法律地位：在一般情况下，项目经理经过承包人合法任命，是承包人施工项目上的委托代理人，在特定施工项目管理上代表承包人对外处理相关事务。

(三)法律权限：
1、有权代表承包人向发包人履行施工合同或与履行施工合同相关的行为。
2、对发包人而言，如果承包人对其无书面授权，则推定项目经理无权修改施工合同。
3、对下家即分包人、供应商、租赁商、销售商而言，其行为若没有过特别限制，通常情况下，视为承包人的代理行为。

(四)项目经理授权限制的法律建议：
1、在与发包人订立施工承包合同中，就授权范围、权限在合同中直接明示。
2、项目部印章最好不要刻，由承包人直接授权对各种法律文件进行签字即可。（这样法律风险小，至少可追究个人法律责任）；若必须刻用，可在项目部印章上作权利限制。（如注明“非合同章”或“此章权作技术资料签章”）

二、项目经理部的法律问题

(一)法律定性：通常情况下，项目经理部是承包人为实施特定项目而成立的临时内部组织机构，而不是分支经营机构。（例外，该项目经理部在当地领取营业执照）

(二)法律责任：1、项目经理部执行施工承包合同的行为由公司承担。2、项目经理部印章由于没有国家公权力的介入，容易被私刻，承包人内部备案难以对抗善意第三人。建议不要刻，如需刻用，须到公安部门或工商部门备案，以防真假。

(三)项目经理部其他从业人员法律地位：通常情况下，项目经理部其他组成人员是项目经理的助手，是职员，无权对外从事法律行为（除非由项目经理进行转委托）

三、监理单位及总监理师的法律问题

(一)监理单位的法律地位：监理单位与发包人就某一工程项目签订工程委托监理合同，依照法律，行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑承包合同，代表发包人对承包单位监督。双方建立的是委托代理关系，监理单位是发包人的委托代理人。

(二)总监理师的法律地位：总监理师受监理单位的委派，代理监理单位履行工程委托监理合同中约定的职责，其行为是监理单位的职务行为，因其行为导致的法律后果由监理单位承担。监理单位的法律后果最终由发包人承担。

(三)监理的权力：主要有1、设计变更权；2、价款确认权；3、工期延误审查权；4、工程质量监督权等。

（三）法律建议：

1、工程有监理的，要充分了解监理的授权范围，对监理的无权代理行为要理直气壮地拒绝。
2、注意收集、保存监理人的行为记录，以备工程索赔和工程诉讼之用。
3、监理与发包人委派的工程师权利交叉或授权不明时，这对承包人非常有利，承包人可充公运用民法通则中的有关法律条款，追究发包人的法律责任。

四、挂靠的法律问题

(一)法律定性：挂靠是指无资质的施工人借用有资质的施工企业、低资质等级的施工企业借用高资质等级的施工企业承揽工程的法律行为。
(二)法律风险：挂靠人以被挂靠人名义签订的施工承包合同易被认定无效，从而导致挂靠人与被挂靠人之间订立的挂靠协议无效。被挂靠人不但管理费收不到，可能还要爱到建筑主管部门罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。对外还要承担连带责任。
(三)挂靠行为规避风险的法律建议：
1、可以与挂靠人签订一份劳动协议，建立一个社会保险档案，或调动人事档案。变外部挂靠为内部承包协议。
陕西省宝鸡市人民政府


宝政发[2003]24号
宝鸡市人民政府关于印发《宝鸡市建设工程抗震设防管理试行办法》的通知


各县、区人民政府，市政府各工作部门、直属机构：
　　《宝鸡市建设工程抗震设防管理试行办法》已经2003年市政府第三次常务会议研究通过，现予印发，请遵照执行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO三年六月六日



　　　　　　　　　　宝鸡市建设工程抗震设防管理试行办法

　　第一条为了加强建设工程的抗震设防管理，保证建设工程符合抗震设防要求和建筑抗震设计规范，根据《中华人民共和国防震减灾法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《陕西省防震减灾条例》，结合我市实际，制定办法。
　　第二条本市辖区内地震基本烈度为七度及八度的地区，均属抗震设防区。全市建设工程（含新建、改建、扩建，以下同）都必须进行抗震设防。凡不符俣抗震设防规定的工程，一律不准建设。
　　第三条建设工程的抗震设防，应按国家规定的抗震设防要求和建筑抗震设计规范执行。
　　第四条建设工程应当按照《陕西省防震减灾条例》及《陕西省工程建设场地地震安全性评价管理办法》规定的范围进行地震安全性评价，根据评价结果进行抗震设防。
　　重大建设工程、可能发生严重次生灾害的工程、生命线工程和六十米以上高层建设以及国家、省政府规定的其他建设工程，应当按照地震安全性评价管理办法，对工程建设场地进行地震安全性评价。城市规划区内一般建设工程应按宝鸡市城市抗震设防区划执行。
　　第五条市规划局是组织实施建设工程抗震设计和施工的主管部门。市地震局是负责建设工程抗震设防要求的主管部门，规划、地震部门应按照各自的职责，依法对全市建设工程抗震设防情况进行监督检查。
各县（区）规划（建设）和地震部门负责本辖区内建设工程抗震设防管理工作。
　　第六条建设工程抗震设防贯穿于建设工程的全过程。从项目可行性研究、选址、规划、设计、施工、质量监督到竣工验收，都必须符合抗震设防要求。
　　第七条建设工程勘察设计单位应当按照抗震设防要求和抗震设计规范进行勘察设计。
　　第八条建设工程的抗震设计审查纳入施工图审查。规划部门应对施工图审查中执行建筑抗震设计规范的情况进行监督、检查。凡不符合抗震规范的设计，施工图审查单位应建议修改或变更设计。
　　第九条已经建成的建筑物、构筑物，产权单位应当按国家有关标准进行抗震性能鉴定。对不符合抗震设防要求的，应采取必要的抗震加固措施。
　　抗震加固必须按照抗震鉴定、设计、审查、施工、竣工验收的程序进行。
　　第十条施工和监理单位在承担建设工程时，应按照设计图纸和施工规程进行施工和监理，对设计文件中的抗震构造措施不得随意更改和取消。
　　第十一条市、县（区）规划（建设）部门在进行工程质量安全监督检查时，应把抗震设防措施作为重点检查内容之一。凡不符合抗震设计与施工规程的，应令其返工补强。
　　第十二条建筑高度超过抗震规范许可，或采用新技术、新材料、新结构体系，应通过省级建设行政放宽部门组织的抗震专项审查后，方可进行施工图设计。
　　第十三条建设工程竣工验收时，凡不符合抗震设计规范的工程不予验收，并由市、县（区）规划（建设）行政主管部门责令改正，依法给予行政处罚。
　　第十四条村镇建设中的公共建筑、生命线工程、中小学校舍、乡镇企业建筑及其他三层以上建筑，必须按建筑抗震设计规范进行抗震设防；两层以下农民自建房屋应因地制宜采取必要的抗震措施，提高忘记到的抗震能力。
　　第十五条本办法在执行中的具体问题由市城乡建设规划局解释。
　　第十六条本办发自发布之日起施行。1991年9月30日市政府《关于颁发宝鸡市新建工程抗震设防管理实施细则的通知》（宝政发[1991]97号）同时废止。