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对《物权法》第一百八十八条的思考——兼答刘保玉教授问题

吴亚楠


一、问题的提出

　　《担保法》对动产抵押和不动产抵押登记作了一体的规定，《物权法》对此做了修改，《物权法》第一百八十七条规定，一百八十条第一款规定的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本法第一百八十八条规定，对于一百八十条第一款规定的第四项、第六项或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。明显看出，《物权法》对于不动产抵押采登记生效主义原则，对于动产抵押采登记对抗主义。
　　鉴于物权的绝对权性质，其排他性和支配性是债权不能比拟的。所以，各国规定了物权变动的公示公信原则，债权因其相对性，只在双方当事人之间发生效力，故无需公示。公示原则在于让人知，其目侧重于阻止第三人取得已经公示的权利，以保护物权合同当事人；同时，可以保护善意第三人取得未经公示的权利，以保障交易安全。公信原则在于让人信，重点在于保护交易中善意第三人的权益。善意第三人可以充分的相信公示的内容，无需考虑公示瑕疵。故公信原则主要解决登记或交付等公示错误的问题，实质是真正的权利人与善意第三人的权益价值衡量问题。 并非任何公示都具有公信力，动产抵押因其不转移占有，故不能同动产质押一般以交付和占有为公示公信的方法；另一方面，立法者考虑到动产的种类繁多，无法进行类型化划分，加之动产的价值较之不动产而言一般较低，登记生效主义会影响到交易的效率，故不采登记生效主义。
　　《物权法》第二章第一节规定了不动产登记的相关内容，不动产的变动采用登记生效主义，法律课以登记机关严格的实质审查职责，并在第二十一条规定了因登记错误给他人造成损害的，登记机关承担赔偿责任。可以看出，登记若具有公信力应当具备几个条件，首先登记机关需要对登记进行实质审查；其次，登记机关需要对登记错误承担赔偿责任；第三点，也是最重要的一点即是登记须为物权变动的生效要件。可见，基于动产的特殊性和抵押的不转移占有性使得动产抵押不宜采用登记生效主义。笔者对于《物权法》第一百八十八条规定的动产抵押采取登记对抗主义的原则深表赞同，但是这一条将一百八十条第一款第七项兜底条款所表明的法律、行政法规未禁止抵押财产至于何处，并没有相关说明。笔者的理解是，不动产的类型《物权法》以列举的办法给予统一的规定，即采用登记生效主义，不动产的内容也就这几类；相较之下，动产的类型无法统一划分，所以，一百八十条的兜底条款中所表明的其他财产应当理解为动产。同为动产，这些动产采用何种主义？《物权法》第一百八十八条并没有明确答复。
　　笔者认为2007年10月27日由国家工商行政管理总局发布施行的《动产登记办法》对于企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将来有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的登记具体程序做了规定，也没有规定其他动产抵押如何。但是，《物权法》施行并没有明确废止《担保法》及其司法解释，而是根据新法优先于旧法的适用规则，二法规定不一致的当然适用《物权法》；《物权法》规定不明确的或者未予规定的可以适用《担保法》及其司法解释，《担保法》第四十三条第二款规定了公证部门可以办理抵押登记，并且司法部2002年2月20日颁布了《公证机构办理抵押登记办法》，其第三条明确规定了“其他财产”的抵押登记部门为抵押人所在地的公证机构。可以认为，对于《物权法》第一百八十条的兜底条款规定的其他财产应当采用登记对抗主义，具体的登记部门为抵押人所在地的公证机构。
　　动产抵押采登记对抗主义有其合理性，但是容易造成抵押权的内部效力和外部效力的矛盾。抵押权未经登记，汲取区分原则，抵押权自抵押合同生效时已然设立，但是却没有对抗善意第三人的效力。对此，以及如何理解日本、法国民法典中系统采用的登记对抗主义，刘保玉教授提出的问题是，未经公示而不具有对抗力的“物权”，究竟是不是物权？如果说不是，则与公示对抗主义的意旨不合；而如果说是，则又与物权的本质相悖。在理论上，如果有人提出物权从效力差别上看，可以分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”，恐怕会受到“缺乏理论常识”之讥。

二、不得对抗的善意第三人的范围

　　对于这一问题，由于法国民法上并不区分物权和债权，所以无所谓有对抗力的物权与无对抗力的物权的划分。关键在于日本民法，日本民法典中深深烙下德国民法和法国民法的印记，既区分债权和物权，同时弃德国民法的登记生效主义于不用，而采法国的登记对抗主义。这一问题不仅出现在日本，在《物权法》中也体现颇多，《物权法》中采用登记对抗主义的有第二十四条、一百二十九条、一百五十八条、一百八十八条和一百八十九条，共5条。尽管条文并不多，但是关系到船舶、航空器等物权的变动，土地承包经营权 、地役权、动产抵押权的设立、变动，因此对这一问题的解答关系甚重。
　　回到动产抵押登记的问题上，动产抵押权依抵押合同的生效而设立，但是非经登记不得对抗善意的第三人，是否因其不可对抗性就能否认其物权的性质呢？要回答这一问题，就要理清楚善意第三人的范围。2006年最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复中，只是排除了当事人，即第三人中不包含抵押当事人双方。这是对第三人的当然理解，应当认为第三人和当事人是相对的称谓，所谓第三人，是当事人的相反概念。日本学者加贺山茂认为，当事人的一般承继人包含在当事人的概念中，当事人的承继人，由于承继前主的权利义务，得同视为当事人本人。 笔者表示赞同，当事人为自然人时，其继承人视为当事人；当事人为法人或者其他非法人组织时，其权利义务的承受人视为当事人 。
　　其次，动产质权人、留置权人、其他抵押权人是否包含在第三人的范围之内。动产抵押权因其设立并不转移物的占有，故不排除在同一动产上当然可以成立其他抵押权。此时，并不存在动产抵押未经登记是否可以对抗的问题，也不适用《物权法》第一百零六第二款规定的其他物权的善意取得问题，而是根据第一百九十九条的规定对各个抵押权实现的顺位做不同的处理，本条规定，抵押权已登记的按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；已经登记的抵押权先于未登记的受偿；几个抵押权都未登记的，按照债权比例清偿。也就是说，未登记的抵押权与其他抵押权的不存在对抗与否的问题，并不适用《物权法》第一百八十八条的规定，而是直接使用第一百九十九条关于清偿顺位的规定。
　　已经设立的抵押权的动产是否能被留置，即是否能再成立留置权，《物权法》第二百三十九条对此作了明文规定：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。动产抵押不转移物的占有，债务人（抵押人）不履行到期的债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人（抵押人）的动产。如果因为动产上已经成立抵押权而否定其他债权人可以依法留置该动产的权利，其利益无法得到有效的保障，故法律规定了留置权人先于抵押权人获得优先受偿的权利。所以，无论动产抵押是否办理登记，后成立的抵押权与留置权依照第二百三十九条确定顺位，也不存在是否对抗的问题。当然，同一动产上已经设立留置权的是否允许再设立抵押权，笔者认为当然可以，只要留置权人不丧失对动产的占有，其留置权优先于抵押权受偿，更不存在是否可以对抗问题。
　　同一动产在设立抵押后，抵押人将动产再用于质押，成立动产质权，发生抵押权和质权的竞合，当然也只有标的物为动产时才可能发生抵押权和质权的竞合。这时，如何处理二者的关系，《物权法》第十七章并没有规定，适用《担保法》司法解释第七十九条的规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。这一条规定针对的是已然登记的抵押权，对于完成公示具备同等效力的他物权之间，当然应该按照设立优先，实现优先的原则，抵押权优先受偿。问题是，动产抵押未办理登记时，如何处理其与后设立的质权之间的关系，《物权法》第一百八十九条规定的动产抵押未经登记不得对抗善意第三人是否包含质权人。解决这一问题，先要理解“善意”的含义，一般的将“善意”解释为不知情且无重大过失。债权人知道动产上已经设立抵押权的，能否再设立动产质权。对于已经登记的动产抵押因其具备公示要件，推定其他人对此已知情，故不允许他人已不知情抗辩。未办理登记的动产抵押，其他人知道动产上已经设立抵押权的情况时，不符合善意的要求，不适用《物权法》第一百八十九条的规定，不属于第三人的范围。即使他人知晓未登记的动产抵押已然设立的情形，其后设立的质权依然成立，质权和抵押权发生竞合，按照法理，推定适用第一百九十九条规定，已登记的他物权优先于未登记的受偿，此时质权具有优先地位，顺位在先。
　　第三，一般债权人是否包含在善意第三人的范围之内。对于一般的债权人来讲，其与债务人的特定动产并没有太大的关联性，所以，债权人不能以抵押权未登记对抗抵押权人，这里也不存在是否对抗的问题。如果其担心因为抵押权的设立，使得债务人的责任财产处于不稳定的状态，担心责任财产会因此而减少。《担保法》司法解释第六十九条规定，债权人清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给了该债权人，丧失履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。这里规定了类似于《合同法》第74条规定的债权人的撤销权，该解释笔者认为可以扩展到债务人与他人恶意串通，为他人的债务设立抵押权的情形。所以，动产抵押权无论是否登记均不影响该条文的适用，故笔者认为一般债权人不包含在善意第三人的范围之内。
　　第四，侵权人不能以动产抵押未经登记否认抵押权人的诉讼当事人的地位。在日本民法中，不动产的变动采用的是登记对抗主义，不登记不能对抗第三人，在侵权情形下，诸如甲购买了乙的房屋，但是未办理登记时，丙将该房屋烧毁，甲当然可以以所有权人的身份向丙请求损害赔偿。我国《物权法》第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等物权的变动采用的是登记对抗主义，未办理登记的不能对抗善意第三人，但是，同样已经完成交付的船舶等，所有权已经发生变动，对于侵权人而言，其不能主张，因为未办理登记，所有权人（船舶等的受让人）不具有诉讼当事人的地位。在动产抵押中存在的问题是，当侵权人的行为造成抵押物价值贬损，抵押人怠于行驶损害赔偿请求权时，抵押权人当然可以根据《物权法》第一百九十三条的规定救济。笔者认为，抵押权人也可以根据第三十七条规定直接向侵权人请求损害赔偿，当然条件是抵押人怠于行使损害赔偿请求权。

三、结论

　　故笔者认为，不能因为动产抵押未办理登记就否定其物权性质，从上面的分析看，债权是无法具有如此大的对抗力的。所以，未经登记的动产抵押权性质当然为物权。日本民法采用了法国民法的登记对抗主义，其第一百七十七条规定：关于不动产物权的得丧及变更，非依登记法规定进行登记不得以此对抗第三者。判例和法理将侵权行为人、实质上的无权利者、一般债权人以及背信的恶意第三者均排除在第三者范围之外 ，如同我国的动产抵押一样只剩下善意的受让人。故笔者认为，在我国已经登记的各种物权变动在发生登记错误时，亦不能对抗善意的第三人，第三人可以根据《物权法》第一百零六条的规定发生善意取得。对于未经登记的动产抵押其不能对抗的是善意的受让人，效力并无太大的差异。

参考文献：
1. 参见王闯：《规则冲突与制度创新（中）——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载《人民法院报》2007年6月27日。
2.刘保玉《物权体系论——中国物权法上的物权类型设计》。
3【日】加贺山茂：《日本物权法中的对抗问题》，于敏译，载《外国法译评》2000年第2期，第23页。




海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会公告
第104号



《海南省少数民族文化保护与开发条例》已由海南省第四届人民代表大会常务委员会第三十四次会议于2012年9月25日通过，现予公布，自2012年12月1日起施行。



海南省人民代表大会常务委员会
2012年9月25日








海南省少数民族文化保护与开发条例


（2012年9月25日海南省第四届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过）




第一条 为了加强对少数民族文化的保护，传承和弘扬少数民族优秀文化，促进少数民族文化事业健康发展和产业有序开发，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。



第二条 本条例所称少数民族文化是指本省世居的黎族、苗族和回族等少数民族文化。包括：



（一）少数民族传统口头文学以及作为其载体的语言；



（二）少数民族美术、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；



（三）少数民族传统医药；



（四）少数民族传统节日、庆典、体育等系列活动；



（五）具有学术、史料、艺术价值的少数民族手稿、经卷、典籍、文献、契约、谱牒、碑碣、楹联、印章等；



（六）体现少数民族生产、生活习俗和历史发展的图腾、图案文化、服饰、器具、乐器、代表性建筑物、构筑物和设施、标识等；



（七）少数民族传统纺、染、织、绣、制陶、骨刻等工艺制作技术和工艺美术珍品；



（八）少数民族非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人所掌握的知识和技艺；



（九）保存比较完整的少数民族文化生态区域；



（十）少数民族文化的其他表现形式。



第三条 本省行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位、其他组织和公民，都有保护少数民族文化的责任和义务。



第四条 少数民族文化保护与开发实行保护为主、合理开发、政府主导、社会参与的原则，保护和传承少数民族文化的精华，促进少数民族文化和现代优秀文化的融合与共同发展。



少数民族文化的保护与开发，应当遵守法律、法规的规定，尊重其风俗、信仰和习惯，维护民族团结，不得歪曲民族历史和文化，不得伤害民族感情，不得进行破坏性的活动。



第五条 县级以上人民政府应当加强对本行政区域内少数民族文化保护与开发工作的领导，将少数民族文化保护与开发工作纳入国民经济和社会发展规划。



第六条 图书报刊、广播电视、互联网络等公共传媒应当宣传和弘扬少数民族优秀文化，提高全社会自觉保护少数民族文化的意识。



少数民族地区各级各类学校应当根据实际，开展少数民族优秀文化教育活动。



第七条 县级以上人民政府文化主管部门负责本行政区域内少数民族文化保护与开发工作。



县级以上人民政府民族、旅游、教育、卫生、土地、建设、规划、商务和人力资源社会保障等有关部门应当按照各自职责，做好少数民族文化保护与开发工作。



第八条 省人民政府文化主管部门应当会同省人民政府民族工作部门，根据省文化事业发展规划，编制全省少数民族文化保护与开发规划，报省人民政府批准后实施。



市、县、自治县人民政府组织编制本行政区域内少数民族文化保护与开发规划的，应当符合全省少数民族文化保护与开发规划。



第九条 县级以上人民政府应当组织文化、民族等部门对本行政区域内的少数民族文化进行普查、搜集和研究，并将征集、搜集的文化资料和实物进行系统的整理、归档，逐步建立信息查询系统。重要的文化资料、实物应当永久保存。



整理、出版少数民族文化资料，应当尊重少数民族文化历史，保持其原有内涵和风貌。



第十条 公民、法人和其他组织依法收藏的少数民族文化资料、实物，其所有权受法律保护。



国家依法征集公民、法人和其他组织收藏的少数民族文化资料和实物时，应当尊重被征集对象的意愿，合理作价，并且由征集部门发给证书。



鼓励公民、法人和其他组织将少数民族文化资料、实物捐赠给国家的收藏、研究机构，受赠单位应当根据国家和本省有关规定向捐赠者支付适当的报酬，并且发给证书。



第十一条 省人民政府文化主管部门应当会同省人民政府民族工作部门建立省少数民族文化保护名录，将具有重大历史、文学、艺术、科学价值的少数民族优秀传统文化列入名录，报省人民政府批准公布。



第十二条 列入省少数民族文化保护名录的传统工艺、制作技艺以及其他技艺，符合保密条件的，由省人民政府文化、民族与保密部门共同确定密级后，依法实施保密管理，其传播、传授和转让应当依照法律、法规规定的方式进行。



第十三条 县级以上人民政府应当及时组织抢救濒临消失的少数民族传统文化。



县级以上人民政府应当采取有效措施，有计划地建立和恢复能够集中反映少数民族文化的设施，对具有少数民族文化特色的建筑以及特定场所等，应当妥善加以维护、修缮。



少数民族聚居区域的新建、改建、扩建建筑，应当符合城乡规划，尊重当地少数民族居民的意愿，突出当地民族传统建筑特点，体现其文化内涵。



第十四条 列入省少数民族文化保护名录的项目，省人民政府文化主管部门应当会同省人民政府民族工作部门确定相应的保护责任单位；保护责任单位应当具有该项目相对完整的资料，具备实施该项目保护计划的能力和开展传承、展示活动的场所及条件。



保护责任单位应当履行下列职责：
　　（一）收集该项目的资料、实物，并登记、整理、建档；
　　（二）保护该项目相关的文化场所；
　　（三）开展该项目的展示展演活动；
　　（四）为该项目传承及相关活动提供必要条件；
　　（五）定期报告该项目保护实施情况，并接受监督。



第十五条 县级以上人民政府应当鼓励和支持公民、法人和其他组织将具有重大保护价值的历史、文学、艺术、科学等少数民族非物质文化遗产申报国家、省、市县级非物质文化遗产代表性项目名录和联合国教科文组织人类非物质文化遗产代表作名录。



第十六条 少数民族文化被批准列入非物质文化遗产代表性项目名录的，可以命名代表性传承人。代表性传承人应当符合下列条件：



（一）熟练掌握其传承的本民族非物质文化遗产；



（二）在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；



（三）积极开展传承活动。



第十七条 海南省少数民族非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人经申请或者推荐，由市、县、自治县人民政府文化主管部门会同同级民族工作部门组织审核，经市、县、自治县人民政府文化主管部门报省人民政府文化主管部门会同省人民政府民族工作部门批准命名。



第十八条 符合下列条件之一的少数民族乡镇可以命名为海南省少数民族文化之乡：



（一）具有历史悠久、民族特色鲜明、世代传承的少数民族文化艺术表现形式；



（二）形成独特的少数民族文化艺术种类，并且有广泛群众基础或者较高的旅游、经济开发价值；



（三）有代表性的少数民族建筑和典型的民居建筑群。



第十九条 符合下列条件之一的少数民族聚居区域，可以命名为海南省少数民族文化保护区：



（一）集中反映原生态少数民族文化；



（二）民居建筑少数民族传统风格特点突出；



（三）生产生活习俗有少数民族特色。



第二十条 命名海南省少数民族文化之乡和少数民族文化保护区，应当尊重当地少数民族居民的意愿，由所在市、县、自治县人民政府文化主管部门会同同级民族工作部门申报，经市、县、自治县人民政府审核后，报省人民政府批准。



少数民族文化之乡和少数民族文化保护区应当积极开展少数民族文化艺术活动，当地人民政府应当给予扶持和帮助。



第二十一条 少数民族聚居区域的市、县、自治县人民政府应当挖掘、利用少数民族文化资源和自然风光资源，加快发展少数民族文化旅游。



鼓励少数民族聚居的村庄根据本民族文化特点，发展少数民族乡村特色旅游。



第二十二条 县级以上人民政府旅游、商务等主管部门应当鼓励和支持科研机构、企业事业单位及公民开发加工具有少数民族文化特色的传统工艺品及其他旅游纪念品。



第二十三条 县级以上人民政府文化主管部门应当会同同级民族工作部门有计划地组织开展优秀少数民族文化的展演及其他活动，挖掘、整理和开发有本地特色的、健康的民俗活动表演项目，增强其艺术性和观赏性。



开展少数民族文化展演活动，其展演内容、服装服饰等应当符合该民族的传统历史和风格样貌，不得随意改变。



第二十四条 县级以上人民政府应当鼓励以弘扬少数民族优秀文化为目的的各类创作活动，有重点地做好少数民族文献、典籍、音乐、舞蹈等的记录、翻译、校订、出版、研究和开发利用等工作。



第二十五条 经县级以上人民政府批准，具备条件的市、县、自治县可以设立少数民族文化产业开发示范园，同级人民政府应当依照国家和本省有关规定，在财政、税费、金融、供地等方面给予政策支持。



第二十六条 县级以上人民政府应当重视保护和发展少数民族传统医药，推广和利用少数民族特色疗法，加大对少数民族传统医药的科研投入，开发有重要临床治疗意义的医药产品，促进少数民族传统医药的产业化发展。



对挖掘、研究和开发利用少数民族传统医药的企业事业单位及公民，县级以上人民政府应当给予扶持和帮助。



第二十七条 县级以上人民政府应当鼓励企业、院校、科研机构及公民从事少数民族文化项目的研发、生产、销售、传播等活动，依照国家和本省有关规定，在税费、金融、供地等方面给予政策支持。



第二十八条 县级以上人民政府应当鼓励公民和其他组织兴办少数民族文化博物馆、展示馆、传习所等场所，开展保护和传承活动。



第二十九条 县级以上人民政府文化、民族、人力资源社会保障等部门应当加强少数民族文化人才培养，建立少数民族文化人才库。



县级以上人民政府文化、民族、人力资源社会保障等部门应当积极保护和扶持少数民族非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人，对有突出贡献的传承人给予表彰、奖励。



县级以上人民政府对在少数民族文化传承、开发等方面做出突出成绩的人员以及急需引进的少数民族文化人才，可以根据国家和本省有关规定，在户籍等方面给予政策照顾。



第三十条 鼓励大中专院校和职业学校开设少数民族文化特色专业和选修课程，为发展少数民族文化培养实用型技术人才。



第三十一条 县级以上人民政府应当在预算中安排资金，或者在具备条件时设立少数民族文化保护与开发专项资金，主要用于：



（一）少数民族文化重大项目的保护、研究和开发；



（二）征集、搜集、整理和出版少数民族文化珍品、文献、典籍和实物等；



（三）抢救濒临消失的少数民族传统文化；



（四）培养和资助少数民族非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人等少数民族文化人才；



（五）资助少数民族文化之乡和少数民族文化保护区；



（六）开展少数民族文化宣传和交流活动；



（七）少数民族文化保护与开发的其他工作。



第三十二条 违反本条例规定，在开展少数民族文化活动的过程中，违反民族政策、伤害民族感情、损害民族利益，或者进行破坏性少数民族文化开发活动的，由县级以上人民政府文化主管部门会同民族工作部门责令其停止活动；情节严重，尚未构成犯罪的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第三十三条 违反本条例第十四条第二款规定，保护责任单位无正当理由不履行保护职责并拒不改正的，省人民政府文化主管部门应当撤销其保护单位资格，对直接负责的主管人员和其他人员依法给予处分。



第三十四条 违反本条例规定，文化主管部门和其他行政管理部门的工作人员在少数民族文化保护与开发工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



第三十五条 本条例具体应用的问题，由省人民政府解释。



第三十六条 本条例自2012年12月1日起施行。