我国指定管辖制度质疑及修正
●孙瑞玺
Sun Rui Xi
(山东达洋律师事务所 山东东营 257094)
Query The Designated Jurisdiction System And Amendment
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【内容提要】我国民诉法指定管辖制度中,“特殊原因"的规定过于简略；人民法院管辖权发生争议不是指定管辖的原因；受移送的人民法院不得再行移送,只能报请指定管辖，是指定管辖制度中的特色；指定管辖应当使用裁定方式,但不能提出异议,也不得提出上诉。可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。
【关键词】指定管辖、特殊原因、裁定、复议、修正
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Abstract：The Designated Jurisdiction System OfOur Country Civil Procedure,"Special Causes"Are Stipulated Too Simple To Operate；The Dispute OfJurisdiction Isn't The Cause OfDesigned Jurisdiction;The People Court To Which Are Removed a Case Can't Refer,Only Request Designated Jurisdiction.The System Is Chinese Characteristic；The Designated Jurisdiction System Should be Employed Award In Writing,Not Only Objection to Jurisdiction But Also Lodge An Appeal,Apply For Reconsidering,But The Award Can't be Stayed the Enforcement.
Key Words：The Designated Jurisdiction. Special Causes.Award. Reconsider. Amendment
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一、问题的提出
最近,A区一当事人（以下简称被告）将B县人民法院的受理案件通知书、起诉状及出庭传票交给笔者,委托笔者所在律师事务所代理。从原告的起诉状看,原告位于C区。争议是由于履行建设工程施工合同引起的。建设工程施工合同的标的物位于被告所在地A区。原告诉讼请求的金额超出B县人民法院管辖的范围。作为律师,首先建议被告在法定期限内提出管辖权异议。B县人民法院受理了管辖权异议申请,并随即向被告送达了民事裁定书。驳回被告对本案管辖权的异议。理由是B县的上级法院—C市中级人民法院已有指定管辖决定书。当事人不服,在法定期间内,向C市人民法院提出上诉。但不几日,C市人民法院又向当事人送达了民事裁定书,驳回了被告的上诉,维持原裁定,即B县人民法院对本案有管辖权。
B县人民法院受理本案违反了民诉法关于地域和级别管辖的规定,对此,本应由C市中级人民法院纠正。但由于C市中级人民法院的指定管辖决定书,使本无管辖权的B县人民法院取得了对本案的管辖权,也使得本应由管辖权的C市中级人民法院没有了管辖权。同时,本应享有一审管辖权的的C市中级人民法院,现变成了二审管辖权，即终审管辖权的法院。①
从本案中,笔者提出的问题是：一是我国民诉法指定管辖制度存在的问题在哪里。二对指定管辖制度应当如何进行修正。
本文将围绕这二个问题进行讨论。
二、我国指定管辖制度存在的问题
我国指定管辖制度在法律上的规定，是《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第37条：“有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。
人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决；协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”
民诉法第36条规定："......受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖。”
根据上述规定，发生指定管辖的原因有三种：
1.对案件有管辖权的法院因特殊原因而无法行使管辖权。
2.两个同级人民法院对案件发生争议,且协商不成。在此情形下,首先由发生争议的人民法院相互进行协商,协商不成的,则报请他们的共同上级人民法院指定管辖。
3.受移送的人民法院认为不属于本案管辖的,不得再自行移送,只能报请上级人民法院指定管辖。
由此可以得出,所谓指定管辖,是指上级人民法院在法律规定的情形下,对某个具体的案件,指定某个下级人民法院予以管辖。[1](P82)法律上设立指定管辖制度,目的在于防止法院之间相互推诿或者相互争夺对案件管辖权的行使,保证案件得到及时的审理,以有效地保障当事人的合法权益。
现以德国、日本及我国台湾地区指定管辖制度的立法为例，与我国指定管辖制度进行比较，以发现我国指定管辖制度存在的问题。
德国《德意志联邦共和国民事诉讼法》第36条[法院指定管辖]：
"(1)在下列情况中,由直接上级法院指定管辖：
1.本来有管辖权的法院在个别情况下,因法律上或事实上的障碍,法官不能行使职务；
2.由于各个法院管辖区域的境界关系,以致管辖该诉讼的法院不明确；
3.数人在各个法院有普通审判籍,作为有普通审判籍的共同诉讼人而被诉,但就该诉讼并无特别的审判籍；
4.根据不动产的审判籍提起诉讼,而不动产散在数个法院辖区之内；
5.数法院就一个诉讼,通过确定裁判,均宣告其有管辖权；
6.数法院虽已通过确定裁判宣告无管辖权,而其中一法院就该诉讼有管辖权。
(2)直接上级共同法院为联邦最高法院时,由最先受理该案件的法院所在地区的州高等法院指定管辖法院。
(3)州高等法院在指定管辖法院时,在法律问题上与另一州高等法院或联邦最高人民法院的判决有分歧时,应将该案件于附加理由说明其法律见解后提交联邦最高法院.在此情形,由联邦最高法院裁决之。"
第37条[法院指定的程序]：
"(1)对于申请指定管辖法院的裁判,可以不经过言词辩论。
(2)对于法院指定的裁定,不得声明不服。"[2]
日本《日本新民事诉讼法》第10条[指定管辖]：
"第1款 管辖法院在法律上或在事实上不能行使审判权时,该法院的直接上级法院,根据申请,以裁定指定管辖法院。
第2款 由于法院的管辖区域不明而无法确定管辖法院时,有关法院的共同的直接上级法院,根据申请,以裁定指定管辖法院。
第3款 对于本条前两款的规定,不得提出不服声明。"[3]
台湾地区民事诉讼法第23条："有下列(在原文中是左列)各款情形之一者,直接上级法院应依当事人之声请或受诉法院之请求,指定管辖：
1.有管辖权之法院因法律或事实不能行审判权者；
2.因管辖区域境界不明,致不能辨别有管辖权之法院者。
直接上级法院不能行使职权者,前项指定由再上级法院为之。
第1项之声请得向受诉法院或直接上级法院为之.前项声请得向受诉法院或再上级法院为之。
银川市基本农田保护规定
宁夏回族自治区人大常委会
银川市基本农田保护规定
宁夏回族自治区人大常委会
（1997年1月22日银川市第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 1997年12月3日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准 1998年1月1日起施行）
第一章 总 则
第一条 为加强基本农田的保护和管理，促进全市农业生产和国民经济稳定发展，根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国土地管理法》和国务院《基本农田保护条例》等有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内基本农田保护区的划定、保护、监督和管理。
第三条 本规定所称基本农田，是指根据一定时期人口和国民经济对农产品的需求以及对建设用地的预测而确定的长期不得占用的和基本农田保护区规划期内不得占用的耕地。
本规定所称基本农田保护区，是指对基本农田实行特殊保护而依照法定程序划定的区域。
第四条 市、县（区）人民政府应依法组织编制基本农田保护区规划，并纳入国民经济和社会发展计划。
第五条 本市各级人民政府土地行政主管部门、农业行政主管部门按照各自的职责，逐级建立年度基本农田保护目标管理责任制，并在同级人民政府领导下，负责本行政区域内基本农田保护、建设、监督与管理的组织实施工作。
计划、规划、水利、林业、城乡建设、环境保护、财政等行政主管部门，应按照各自的职责，协同做好基本农田的保护、建设、监督与管理工作。
乡（镇）人民政府负责本行政区域内基本农田的保护、建设、监督与管理工作。
以上各相关部门的基本农田保护工作情况应列入同级人民政府对其考核的指标。
第六条 任何单位或个人都有保护基本农田的义务。
对侵占、破坏基本农田及其他违反基本农田保护法规的行为，任何单位或个人都有检举、控告的权利。
第二章 划 定
第七条 基本农田保护区面积实行总量控制、指标管理。各县（区）基本农田保护规划应根据市人民政府下达的控制指标，依据本级土地利用总体规划、农业资源调查区划、城市及村镇建设规划、人口状况和国民经济发展的需要编制。
第八条 银川市基本农田保护规划由市土地行政主管部门会同市农业行政主管部门及相关部门编制，经市人民政府审定，报自治区人民政府批准后实施。
各县（区）基本农田保护规划，由县（区）土地行政主管部门会同农业行政主管部门和相关部门编制，经同级人民政府审定报市人民政府批准后实施。
乡（镇）根据县级人民政府制定的基本农田保护规划，编制本行政区域内的基本农田保护规划，报县（区）人民政府批准后组织实施。
第九条 下列耕地应划入基本农田保护区：
（一）高于全市年平均亩产的稳产田；
（二）县级以上人民政府确定的粮、油、糖、菜等生产基地；
（三）农业科研和良种繁育用地及教学试验田；
（四）县（区）人民政府认为应当予以保护的其他农田。
第十条 划入基本农田保护区的耕地分为下列两级：
（一）排灌设施齐备、全年平均亩产高于全市平均亩产15％及其以上的、长期不得占用的耕地，划为一级基本农田；
（二）排灌设施基本配套、全年亩产高于全市平均亩产15％以下的，规划期内不得占用的耕地，划为二级基本农田。
第十一条 划入基本农田保护区的耕地，在承包期内原承包关系不变。
第十二条 基本农田保护区规划有下列情况之一，需进行局部调整，在保持基本农田总量不减少的前提下，由市、县（区）土地行政主管部门、农业行政主管部门提出基本农田（分布）调整方案，按第八条规定的权限和程序报批。在未经法定程序批准调整之前，任何单位和个人不得改
变原状，不得擅自占用。
（一）因国家重点工程建设征（使）用导致基本农田保护面积、保护率低于上级下达的控制指标的；
（二）城市规划、村镇规划经批准需要调整占用成片基本农田保护区内耕地的；
（三）因自然灾害造成基本农田保护区内耕地丧失耕种条件、长期不能复垦的；
（四）因其他特殊因素需要调整的。
第十三条 经划定或调整后的基本农田保护区与建设预留用地之间，由乡（镇）人民政府埋设永久性界桩；在基本农田保护区周围设置保护标牌，标明保护区等级、面积、年限、责任人员及保护措施。
基本农田保护的划区和定界工作，以乡（镇）为单位进行，由县（区）土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施，报市人民政府土地行政主管部门和农业行政主管部门备案，并由县（区）人民政府发布保护公告。
第三章 保护和管理
第十四条 基本农田保护区内禁止下列行为：
（一）修建房屋、畜圈、柴棚、砖瓦窑、坟墓以及擅自取土、挖渔塘；
（二）弃耕造林、建果园；
（三）非因自然灾害等不可抗力弃耕、撂荒耕地；
（四）排入超过农田灌溉标准的废水以及长期堆置物品；
（五）毁坏农田水利设施；
（六）其他破坏农田的行为。
第十五条 基本农田保护区划定后，市、县（区）人民政府应当同下一级人民政府签订基本农田保护责任书；乡镇人民政府应当同农业集体经济组织或村民委员会签订基本农田保护责任书。
基本农田保护责任书按国家土地局制定的《县级划定基本农田保护技术规程》由各县（区）人民政府印制。
第十六条 国家能源、交通、水利、国防军事设施等重点建设项目选址应避开基本农田保护区；确实无法避开必须占用基本农田保护区耕地的，建设人应当向市、县环保行政主管部门填报《环境影响报告书（表）》，经同级农业行政主管部门签署意见后，按照《宁夏回族自治区实施〈
中华人民共和国土地管理法〉办法》规定的用地审批权限和程序，办理审批手续。
非农业建设用地项目经批准占用基本农田的，由批准用地机关发布公告。
第十七条 对国家、自治区、银川市确定的能源、交通、水利、国防建设项目施工、测绘、地质勘探等需要临时使用基本农田保护区内耕地的，须报县级以上人民政府批准，并按照国家规定的补偿标准予以补偿。临时占用期满，应当恢复农业生产条件，及时归还。
临时占用基本农田保护区内耕地的期限一般不超过二年，特殊情况需延长临时占用期限的应当按照前款规定办理批准手续，但延长期限不得超过一年。
第十八条 延长另收取耕地造地费。按照“占一补一”的原则，由县（区）人民政府收取耕地造地费并组织垦造耕地，其耕地造地费标准为：占用一级基本农田的，按照国家法律规定的征地补偿费用标准的二倍收取；占用二级基本农田的，按照一倍收取。
属于国家重点建设的能源、交通、水利以及国防设施和城市基础设施建设确需占用基本农田的，按《基本农田保护条例》第十九条和《宁夏回族自治区人民政府实施〈基本农田保护条例〉细则》第二十条第二款的规定办理。
第十九条 闲置费和造地费必须全额上交同级财政，预算外专户储存，专款用于基本农田保护；占地费按有关规定执行。
基本农田造地费的使用与管理每年由市、县（区）土地部门会同财政、农业、审计等部门进行检查，并向同级政府报告。
第二十条 各级人民政府应依据土地利用总体规划和基本农田保护规划，加强辖区内村庄和集镇规划的编制工作，逐步完成村庄和集镇的改造或搬迁，严禁农村建房占用基本农田。
第二十一条 各级人民政府应制定基本农田保护区的农业建设规划，增加对保护区的资金投入，加强保护区水利、供电、道路等基础设施建设，推广农业农业科学技术，增强抵御自然灾害的能力，促进基本农田高产、稳产。
第二十二条 基本农田保护区内耕地，应根据土壤理化性状、土壤宜种性、地理位置、排灌设施、产量水平等因素，制定地力等级，并建立地力等级档案，具体办法由市人民政府组织制定。
第二十三条 各级人民政府应制定优惠政策，引导、鼓励农业生产者对经营的基本农田增加资金、劳动力的投入，增施有机肥、科学使用化肥、农药、改良土壤，提高地力，改善农业生产条件。基本农田实行地力升降奖惩制度，由县级以上人民政府另行制定。
第二十四条 各级人民政府应加强基本农田保护区的生态环境建设。农业行政主管部门应会同环保行政主管部门对基本农田保护区的环境污染进行监测和评价，并定期向本级人民政府提出环境质量和发展趋势的报告。
第二十五条 市、县（区）土地行政主管部门和农业行政主管部门应当建立基本农田保护区监督检查制度，定期对基本农田保护情况进行巡视和检查，并将检查情况书面报告同级人民政府和上一级业务主管部门。被检查的单位和个人应当如实提供有关情况和材料，不得回避和拒绝检查
。
第二十六条 经批准占用基本农田保护区耕地用于非农业建设的，必须按期开工使用。一年以上未动工兴建而闲置的，应当按规定缴纳原征地费20％的闲置费。未经原批准机关同意，连续两年未使用的，由原批准机关收回其土地使用权。
承包经营基本农田保护区耕地的个人弃耕撂荒满一年的，按《宁夏回族自治区实施〈土地管理法〉办法》的规定处理。
第四章 法律责任
第二十七条 县（区）人民政府及其行政主管部门的负责人或其他人员非法批准或纵容乱占滥用基本农田保护区内耕地，造成耕地减少、撂荒等问题导致基本农田保护指标无法落实的，按有关规定处罚，构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第二十八条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、非法占用基本农田保护区内耕地的，依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定给予处罚。
第二十九条 对无权批准或越权批准征（使）用基本农田保护区内耕地的单位和个人，由上级人民政府依法宣告其批准文件无效，责令限期拆除非法占用土地上的建筑物并予以复垦，并对负有直接责任的单位主管人员或直接责任人员由其所在单位或上级机关给予行政处分，同时承担经
济责任。构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十条 挪用、截留或擅自减免耕地造地费的，由市、县（区）人民政府责令退赔，并按有关法律、法规的规定从严处理。对主要负责人，由其所在单位或上级机关给予行政处分。
第三十一条 买卖或者以其他形式非法转让、倒卖基本农田保护区内耕地的，按有关规定予以处罚，构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十二条 破坏基本农田保护区设施、保护标志或者擅自改变、移动保护标志的，由县（区）或县（区）以上土地行政主管部门（或其授权的农业行政主管部门）责令其恢复原状或者赔偿损失，并处500元以下的罚款。
第三十三条 经批准临时占用基本农田，期满不归还的，责令复垦予以归还，并赔偿土地所有者（或使用者）经济损失，拒不归还的，按非法占用土地处理。
第三十四条 违反本规定第十四条第一项规定的，限期治理，并处被毁耕地第平方米5元至15元的罚款；违反本规定第十四条第二、第三项规定的，限期治理。
第三十五条 在基本农田保护区排放有毒有害物，造成农田污染的，由市、县（区）环境保护部门按有关法律、法规的规定处罚；毁坏水利设施的，由市、县（区）水利部门按有关法律、法规的规定处罚。
第三十六条 擅自占用耕地造地费和闲置费，责令回，对单位可处以非法占用额三倍以下罚款，对负有责任的主管人员和其他责任人员，由其所在单位或上级机关给予行政处分，个人非法占用的，依法论处。
第三十七条 从事基本农田保护工作的人员，玩忽职守，滥用取权，徇私舞弊的，由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的，可以接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定的上一级机关申请复议，对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉，当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请
复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
第五章 附 则
第三十九条 基本农田保护区中蔬菜地的保护、建设、管理，按《银川市蔬菜基地保护办法》执行。
第四十条 本规定自1998年1月1日起施行。
1997年12月3日
