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中华人民共和国户口登记条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 04:25:37  浏览:9832   来源:法律资料网
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中华人民共和国户口登记条例

全国人民代表大会


中华人民共和国主席令(一届91次会议)

中华人民共和国户口登记条例已由中华人民共和国第一届全国人民代表大会常务委员会于1958年1月9日第九十一次会议通过,现予公布。

中华人民共和国主席 毛泽东
1958年1月9日

中华人民共和国户口登记条例


(1958年1月9日全国人民代表大会常务委员会第九十一次会议通过 1958年1月9日中华人民共和国主席令公布 自公布之日起施行)

第一条 为了维持社会秩序,保护公民的权利和利益,服务于社会主义建设,制定本条例。
第二条 中华人民共和国公民,都应当依照本条例的规定履行户口登记。
现役军人的户口登记,由军事机关按照管理现役军人的有关规定办理。
居留在中华人民共和国境内的外国人和无国籍的人的户口登记,除法令另有规定外,适用本条例。
第三条 户口登记工作,由各级公安机关主管。
城市和设有公安派出所的镇,以公安派出所管辖区为户口管辖区;乡和不设公安派出所的镇,以乡、镇管辖区为户口管辖区。乡、镇人民委员会和公安派出所为户口登记机关。
居住在机关、团体、学校、企业、事业等单位内部和公共宿舍的户口,由各单位指定专人,协助户口登记机关办理户口登记;分散居住的户口,由户口登记机关直接办理户口登记。
居住在军事机关和军人宿舍的非现役军人的户口,由各单位指定专人,协助户口登记机关办理户口登记。
农业、渔业、盐业、林业、牧畜业、手工业等生产合作社的户口,由合作社指定专人,协助户口登记机关办理户口登记。合作社以外的户口,由户口登记机关直接办理户口登记。
第四条 户口登记机关应当设立户口登记簿。
城市、水上和设有公安派出所的镇,应当每户发给一本户口簿。
农村以合作社为单位发给户口簿;合作社以外的户口不发给户口簿。
户口登记簿和户口簿登记的事项,具有证明公民身份的效力。
第五条 户口登记以户为单位。同主管人共同居住一处的立为一户,以主管人为户主。单身居住的自立一户,以本人为户主。居住在机关、团体、学校、企业、事业等单位内部和公共宿舍的户口共立一户或者分别立户。户主负责按照本条例的规定申报户口登记。
第六条 公民应当在经常居住的地方登记为常住人口,一个公民只能在一个地方登记为常住人口。
第七条 婴儿出生后一个月以内,由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。
弃婴,由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记。
第八条 公民死亡,城市在葬前,农村在一个月以内,由户主、亲属、抚养人或者邻居向户口登记机关申报死亡登记,注销户口。公民如果在暂住地死亡,由暂住地户口登记机关通知常住地户口登记机关注销户口。
公民因意外事故致死或者死因不明,户主、发现人应当立即报告当地公安派出所或者乡、镇人民委员会。
第九条 婴儿出生后,在申报出生登记前死亡的,应当同时申报出生、死亡两项登记。
第十条 公民迁出本户口管辖区,由本人或者户主在迁出前向户口登记机关申报迁出登记,领取迁移证件,注销户口。
公民由农村迁往城市,必须持有城市劳动部门的录用证明,学校的录取证明,或者城市户口登记机关的准予迁入的证明,向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。
公民迁往边防地区,必须经过常住地县、市、市辖区公安机关批准。
第十一条 被征集服现役的公民,在入伍前,由本人或者户主持应征公民入伍通知书向常住地户口登记机关申报迁出登记,注销户口,不发迁移证件。
第十二条 被逮捕的人犯,由逮捕机关在通知人犯家属的同时,通知人犯常住地户口登记机关注销户口。
第十三条 公民迁移,从到达迁入地的时候起,城市在三日以内,农村在十日以内,由本人或者户主持迁移证件向户口登记机关申报迁入登记,缴销迁移证件。
没有迁移证件的公民,凭下列证件到迁入地的户口登记机关申报迁入登记:
一、复员、转业和退伍的军人,凭县、市兵役机关或者团以上军事机关发给的证件;
二、从国外回来的华侨和留学生,凭中华人民共和国护照或者入境证件;
三、被人民法院、人民检察院或者公安机关释放的人,凭释放机关发给的证件。
第十四条 被假释、缓刑的犯人,被管制分子和其他依法被剥夺政治权利的人,在迁移的时候,必须经过户口登记机关转报县、市、市辖区人民法院或者公安机关批准,才可以办理迁出登记;到达迁入地后,应当立即向户口登记机关申报迁入登记。
第十五条 公民在常住地市、县范围以外的城市暂住三日以上的,由暂住地的户主或者本人在三日以内向户口登记机关申报暂住登记,离开前申报注销;暂住在旅店的,由旅店设置旅客登记簿随时登记。
公民在常住地市、县范围以内暂住,或者在常住地市、县范围以外的农村暂住,除暂住在旅店的由旅店设置旅客登记簿随时登记以外,不办理暂住登记。
第十六条 公民因私事离开常住地外出、暂住的时间超过三个月的,应当向户口登记机关申请延长时间或者办理迁移手续;既无理由延长时间又无迁移条件的,应当返回常住地。
第十七条 户口登记的内容需要变更或者更正的时候,由户主或者本人向户口登记机关申报;户口登记机关审查属实后予以变更或者更正。
户口登记机关认为必要的时候,可以向申请人索取有关变更或者更正的证明。
第十八条 公民变更姓名,依照下列规定办理:
一、未满十八周岁的人需要变更姓名的时候,由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记;
二、十八周岁以上的人需要变更姓名的时候,由本人向户口登记机关申请变更登记。
第十九条 公民因结婚、离婚、收养、认领、分户、并户、失踪、寻回或者其他事由引起户口变动的时候,由户主或者本人向户口登记机关申报变更登记。
第二十条 有下列情形之一的,根据情节轻重,依法给予治安管理处罚或者追究刑事责任:
一、不按照本条例的规定申报户口的;
二、假报户口的;
三、伪造、涂改、转让、出借、出卖户口证件的;
四、冒名顶替他人户口的;
五、旅店管理人不按照规定办理旅客登记的。
第二十一条 户口登记机关在户口登记工作中,如果发现有反革命分子和其他犯罪分子,应当提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 户口簿、册、表格、证件,由中华人民共和国公安部统一制定式样,由省、自治区、直辖市公安机关统筹印制。
公民领取户口簿和迁移证应当缴纳工本费。
第二十三条 民族自治地方的自治机关可以根据本条例的精神,结合当地具体情况,制定单行办法。
第二十四条 本条例自公布之日起施行。

1. 中华人民共和国主席令(一届91次会议)

相关文件
1. 关于中华人民共和国户口登记条例草案的说明



关于中华人民共和国户口登记条例草案的说明


    中华人民共和国公安部部长 罗瑞卿

中华人民共和国户口登记条例草案,是根据几年来户口登记工作的经验,经过长期的准备,征求了各省、自治区、市公安机关和中央有关部门的意见起草出来的。这个条例草案,已经国务院全体会议讨论通过,现在提请人大常委会审议。
对于这个条例草案,我有以下几点说明:
一、为什么要制定户口登记条例?
几年来,我国的户口登记工作,特别是城市的户口登记工作,在党和政府的正确领导下,已经建立了一定的基础。这一工作,对于社会主义建设,保护公民的权利和利益,维持社会秩序,起了重要的作用。
但是,由于我们的国家建立才八年,现行的户口登记制度还是很不完备的,它的主要缺陷是:
第一、制度不够统一,不仅城市和农村应该统一的没有统一,就是这个城市和那个城市也不完全统一。
第二、有些应当规定的制度,没有规定,或者规定得不够妥善。例如:公共户口管理不健全,没有规定制止农村人口盲目流入城市和控制迁往边防地区的户口,以及没有适当限制那些依法被剥夺了政治权利的人的户口变动,等等。
第三、还有一些制度,适合过去的情况,今天情况变了,需要适当地加以修改或者废除。如像住医院病人的登记报告,旅店来客的每日报告,等等,都没有适时地加以修改或者废除。
为了加强和健全户口登记工作,以适应社会主义建设迅速发展的需要,满足人民在政治生活和社会生活中日益增长的要求,进一步维护社会秩序,制定一个比较完备的全国统一的户口登记条例,已经成为当前的迫切需要了。
中华人民共和国户口登记条例草案,就是从上述具体情况和实际需要出发,根据中华人民共和国宪法第四十九条第十二项“保护国家利益,维护公共秩序,保障公民权利”的精神制定的。这个条例的实行,对国家建设和人民生活所起的作用,我们以为有以下三个方面:
第一、准确地及时地掌握全国人口的分布、增减和变动情况,为我国有计划地进行社会主义建设,编制国民经济计划,正确地贯彻统购统销,统筹安排劳动就业和劳动力调配,以及节制生育等等重要政策措施,提供人口资料。
第二、证明公民的身份,以保护人民群众在政治生活和社会生活中的合法权利和利益。例如:保护人民行使选举权和被选举权,保护人民正当的居住和迁徒自由,为人民的劳动就业和受教育、购买粮布等出具证明,帮助人民查询亲友地址,等等。
第三、堵塞治安管理中的某此空隙,限制反革命分子和其他坏分子的破坏活动,保卫国家建设和人民生活的安全。
从这此作用中可以看到,户口登记条例是我们国家在行政管理上的一项重要措施。它是服务于国家的社会主义建设,并和广大人民的切身利益相关联的。
二、对于条例草案的具体内容,有几点需要解释:
第一、户口登记条例草案的各项制度,都是遵循着适应国家建设,为人民群众服务的原则制定的。这些制度概括起来,就是:常住、暂住、出生、死亡、迁出、迁入和变更更正等七项登记。其中,常住人口登记,主要是掌握固定居住人口的基本状况,而其他六项登记,则是掌握人口的增减和变动情况。这些项目是一个统一的整体,缺少了任何一项,都不能掌握人口的全貌,都不能满足国家和人民的要求。因此,这些制度都是必需的,无论城市和农村,原则上都是适用的。
但是,为了照顾农村目前交通不便,户口工作基础较差等情况,在第四、第八、第十三、第十五等四条中,都特别作了一些规定。对农村户口登记的要求,比城市要低一些,手续更简便一些。如像:农村目前只实行常住人口登记和出生、死亡、迁出、迁入等项变动登记,不实行暂住人口登记;迁入申报的时限,城市定为三天以内,而农村则定为十天以内,死亡申报的时限,城市是在葬前,农村是在一个月以内;城市以户为单位设户口簿,而农村则以合作社为单位设户口簿。
对于机关、团体、学校、企业、事业等单位和农业、渔业、盐业、林业、牧畜业、手工业等生产合作社的户口登记,也根据实际情况,在第三条中作了专门的规定,要求各单位指定专人,协助户口登记机关办理登记。这样办好处很多:一是职工、社员登记户口方便;二是各单位的人事、行政工作可以随时了解人口变动情况;三是便于合作社制定计划、组织生产或者进行收益分配;四是便于户口登记机关的户口管理。
从条例草案的内容和手续上都可以说明,既满足国家建设和社会生活的需要,又照顾到便利群众,这是我们户口登记制度的一个特点。
第二、关于制止农村人口盲目流入城市的问题。
在第十条第二款中规定:“公民由农村迁往城市,必须持有城市劳动部门的录用证明,学校的录取证明,或者城市户口登记机关的准予迁入的证明,向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。”为什么要这样办呢?就当前情况来说,因为近几年来,农村人口盲目流入城市的现象比较严重,而有些机关、企业单位,也没有认真执行紧缩城市人口的方针,甚至私自招工,随便写信向农村索要户口证明;有些单位对于从农村盲目流入城市没有户口的人员,不仅不积极协助政府动员还乡,反而利用机关、企业的某些便利,让其长期居住。这样就更加助长了这种混乱情形的严重性,给城市的各面建设计划和正常的生活秩序带来了许多困难,使得有些城市的交通、住房、供应、就业、上学等等问题,都出现了一定的紧张局面。同时,由于农村劳动力的大力外流,也影响农业生产建设的开展,对于发展农业生产不利,也就对整个社会主义建设不利。
从长远情况看,我国社会主义建设的方针,是在优先发展重工业的基础上,发展工业和发展农业同时并举。无论工业生产和农业生产都必需按照国家统一的规划和计划进行。因此,城市和农村的劳动力,都应当适应社会主义建设的需要,进行统一的有计划的安排,既不能让城市劳动力盲目增加,也不能让农村劳动力盲目外流。而且,我国当前情况是城市劳动力已经过多,农村生产则有很大潜力,可以容纳大量劳动力。因此政府正在动员干部和大、中、小学毕业学生下乡上山,这就更不难了解要制止农业人口盲目外流的必要。
此外,盲目流入城市的农村人口,因为找不到职业,生活就会发生困难,有些人就会流浪街头,少数人甚至会被坏分子所勾引,进行偷窃、诈骗等犯罪活动,破坏城市社会秩序。
由此可见,适当地解决农村人口盲目流入城市的问题,不仅是国家的需要,也是广大人民的要求。中共中央和国务院最近针对这种情况,发出了“关于制止农村人口盲目外流的指示”,指示中要求“进行严格户口管理”,以制止农村人口盲目外流。因此,在户口登记条例中对于这个问题作相应的规定,是完全必要的。当然,要制止农村人口盲目流入城市,主要还是要依靠党和政府的各项工作,特别是要做好群众工作,依靠多数人来劝说少数人,才能完全达到目的。但是,健全的户口登记工作,也是一个必要的条件。
第三、适当控制迁往边防地区的户口问题。在第十条第三款中规定:“公民迁往边防地区,必须经过常住地县、市、市辖区公安机关批准。”这是因为,我国很长一部分边防地区是我们国防的门户,为了维持这些地区的社会治安,保卫国防前哨的安全,对于迁入的人口经过一定的批准手续,是必要的。
第四、公民因私事外出、暂住的问题。在第十六条中规定:“公民因私事离开常住地外出、暂住的时间超过三个月的,应当向户口登记机关申请延长时间或者办理迁移手续;既无理由延长时间又无迁移条件的,应当返回常住地。”这个规定,对于广大人民正常的外出、暂住是没有任何约束的。因为从实际情况来看,公民因探亲、访友、治病、旅行等外出、暂住所需要的时间,一般的说三个月是足够的。如果需要延长外出、暂住时间,只要向户口登记机关讲明理由,就可以延长;合乎迁移条件愿意迁移的,也可以办理迁移手续。路途遥远的,旅途中的时间还可以不计算在三个月以内。这个规定对于少数不务正业,游手好闲,利用外出、暂住长期流浪在外,不事生产,扰乱社会秩序的分子来说,确是一种约束。但是对于这种人加以约束,是完全应该的,因为这样做,才能使他们在生产岗位定居下来,这对于保证社会生产和生活秩序以及改造他们本人,都是完全必要的。
第五、第十四条规定:“被假释、缓刑的犯人,被管制分子和其他依法被剥夺政治权利的人,在迁移的时候,必须经过户口登记机关转报县、市、市辖区人民法院或者公安机关批准,才可以办理迁出登记;到达迁入地后,应当立即向户口登记机关申报迁入登记。”这样规定的目的,是为了防止他们中间的一些人,利用户口迁移,逃避监督改造,或者从事犯罪活动。这样做,不仅对社会治安有利,就是对这些人的改造也有好处。
三、条例草案中某些带有约束性的规定,同公民的居住和迁徒自由是否有抵触呢?
应该说是没有抵触的。
我在前面已经说过,我们的户口登记制度,就其具体作用来说,不仅是服务于社会主义建设和维护社会治安秩序的一项重要措施,而且也是直接保护广大人民政治权利和经济利益的一项重要措施。就其根本目的来说,它就是为我国人民在政治上和经济上创造一个幸福的美好的前途而服务的。因此,它不但不会同广大人民的自由有抵触,而且是保护广大人民的自由的。
大家都知道,我们是社会主义国家。统筹兼顾,适当安排,是我们国家的根本方针。无论是发展国民经济,或者是改善人民的生活,都是按照国家统一的计划进行的,都必须从全国人民的利益出发。毛主席指示我们说:“我们作计划、办事、想问题,都要从我国有六亿人口这一点出发,千万不要忘记这一点”。户口登记条例草案正是根据这一方针,来考虑加强和健全户口管理工作的。条例草案中某些带有约束性的规定,比如制止农村人口盲目外流,控制迁往边防地区的户口,以及公民外出、暂住时间的规定等,也都是根据国家的统筹安排的方针,为六亿人口着想,对六亿人口负责,来保护广大人民的政治权利和经济利益的。因此,它同广大人民的民主自由是没有抵触的,而且是保护广大人民的民主自由的;它同公民的居住和迁徒自由是没有抵触的,而且是保护公民的居住和迁徒自由的。
当然,我们户口登记条例草案中某些带有约束性的规定,对于少数人的只顾自己、不顾国家和集体利益的盲目流动迁徒行为,是有抵触的。但是这种抵触,并不是限制公民的居住和迁徒自由。这是因为宪法所规定的自由,是有领导的自由,不是无政府状态;是广大人民的自由,不是少数人的个人绝对自由。如果允许少数人有个人绝对自由,允许少数人有只顾自己、不顾国家和集体利益的盲目流动迁徒自由,那么,就必然会使得国家统筹安排的方针和社会主义建设的计划不能顺利执行,必然会使得广大人民的工作、学习和生活的正常秩序受到损害,其结果必然是妨碍广大人民的自由,也当然会妨碍公民的居住和迁徒的自由。因此,限制少数人这种不合理的盲目流动迁徒“自由”,正是为了保护多数人正当的居住和迁徒自由。而且还应该看到,对于这些少数人来说,也仅仅是限制他们这种盲目流动迁徒的不合理行为,对于他们正当的居住和迁徒自由,我们是丝毫也不加以限制的。比如居住农村的公民,只要他们持有城市劳动部门或学校发给的录用、录取证明,或者城市户口登记机关准予迁入的证明,完全可以迁往城市,不会受到任何限制。同时,对于这些少数人来说,限制他们这种盲目流动迁徒的不合理行为,正是对他们自己有利的。如果纵容他们脱离国家统筹安排,违反广大人民的集体利益,盲目流动迁徒,那就对国家、人民不利,对他们自己也不利。因为只有国家发展了,他们自己才能发展;大家过好日子了,他们自己才能过好日子。试想,一个人如果脱离了国家的安排,违反了集体的利益,自己个人的政治权利和经济利益,怎么能够得到真正的保障呢?
由此可见,条例草案中某些带有约束性的规定,同宪法规定的“中华人民共和国公民有居住和迁徒的自由”,是完全一致的。我们相信,广大人民根据自己在政治生活和社会生活中的切身体验,是懂得这个道理的,因而也是会拥护这些措施的。
四、怎样执行这个条例?
户口登记条例同每个人都有密切关系,必须依靠大家的自觉,才能贯彻执行。现在广大群众的觉悟程度和组织程度,已经空前提高,大多数群众已经养成了遵守户口制度的习惯。但是还有少数人,没有遵守或者没有很好遵守这个制度,其中有的是由于不了解这个制度的内容和意义,有的是由于自私自利和懒惰。另外,也还有一些反革命分子和其他坏分子,故意破坏这个制度。因此,在贯彻执行这个条例的时候,必须采取依靠多数、督促少数、防范坏人的方针。应当在人民群众中充分地做好宣传教育工作,使户口登记工作的意义和各种制度,家喻户晓,人人明白。户口登记机关和户口登记工作人员,在工作中应当联系群众,依靠群众,便利群众,并帮助他们解决困难,勤勤恳恳地为群众服务。对于违反户口制度的人的处理,主要还是采取说服教育的办法,只是对于那些构成了违反治安管理行为的人,才给以适当的处罚,而处罚的目的,也还是为了教育。对于反革命分子和其他坏分子破坏户口制度,进行犯罪活动,必须依法惩办。我们相信,只要坚决地依靠群众,取得广大群众的支持,这个新的户口登记条例,一定能够很好地贯彻执行。





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关于国际私法中的法律规避制度

于颖


内容摘要:法律规避作为国际私法中的一个独特法律问题,与一般当事人规避法律的行为有着显著的区别,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题的构成要件和效力问题,从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。
Abstract: Evasion of the law takes in the private international law a unique legal matter,dodges legal with the common litigant the behavior to have the remarkable difference. The evasion of the law phenomenon usually occurs that seriously conflicts the various countries' law dignity. Therefore, we should research evasion of the law question constitution important document and potency question. Thus the promotes of the international people trading contact normal development have the theory valueness and the practice significance.

关键字: 法律规避 法律规避的认定 法律规避的效力
Keyword: evasion of the law cognizance the evasion of law the effect of evasion of law
法律规避的构成要件
法律规避是指在涉外民商事领域,当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实,并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用,避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范,的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。
基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1] 而“四要素说”认为 (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。[2] 主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]

从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果,学者大都认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。因此,“四要素说”是比较科学合理的。

法律规避问题的认定与理论基础
在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。

在对于规避问题的界定上,首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的,正如以下几点值得强调:(1)从规范层面看,法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为,是一种非制度性行为。(2)当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性,因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范,而且还包括强制性程序性规范。(3)连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素,它是由众多的具体法律事实因素构成的,而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。(4)当事人法律规避行为,除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法,在实质层面通常是一种法律效力待定的行为,例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为,它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中的任意性规范和禁止性规范的效力何者优先问题,其效力的正当性在于两国间的冲突法规范和禁止性规范何者优先适用问题,在于涉外民事领域法律规避受到不同国家对实质违法和形式违法不同认定标准的判定。因为各国对其利益在法律规范上的表述存在着差异,比如A国将某利益规制于强行性规范而B国却将其规制于任意性规范,所以从A国的角度来将尽管当事人利用的是B国的任意性规范那也是为A国所不能接受的。但若两国在这一利益的规制上立法一致,则当事人行为的有效性是确定的。
研究法律规避有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握,力求先从普适性方面整理出它的概念和要件,才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且,事实上,世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际(如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间)、人际(如不同的宗教地区和信徒之间)的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如,按照美国国际私法,婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法,若居住在密歇根州的表兄妹要结婚,故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚,这也是一种法律规避。又如,在叙利亚,人的身分能力适用其所属宗教法,于是,一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后,即改信伊斯兰教,因为按照伊斯兰教法,夫无须赡养其妻,这也是一种法律规避。

基于理论与实践,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。[4]虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。

法律规避的效力界定
一 主要学说: 在国际私法领域中,对于法律规避的效力问题,主要存在以下几种学说。
(一)法律规避无效论
欧洲大陆学者大多认为,法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应该排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为,规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信,本质上是一种欺诈行为,只要不存在其它相反的解释,就不应该承认其效力。[5]
法国的尼波叶(Niboyet)等人认为,法律如果被人以欺诈的方法窃用,应该予以惩罚;对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果,不能予以承认,这样做将使人不作非法之想。巴迪福(Batiffol)进一步指出,合法的目的不能使非法的行为无效,目的不能为手段辩护。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。[6]
(二)法律规避有效论
德国的韦希特尔(Waechter)和法国的魏斯(Weiss)认为,既然双边冲突规则承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点,使它得以成立,这并未逾越冲突规范所允许的范围,因而不能将其视为违法行为。[7]
根据英美国家的国际私法理论与实践,法律规避行为并不被认为是一种违法行为,而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发,认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意,既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能,那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律,就不应该归咎于当事人,如果要防止冲突规范被人利用,就应该由立法者在冲突规范中有所规定。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益,使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。[8]如果否定法律规避的效力,那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件,因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。
“法律规避有效说” 受到很多批评,批评者达成的一个共识是,如果承认法律规避的效力,必然造成法律关系的不稳定,影响整个社会的安定。
(三)法律规避相对有效论
法律规避相对有效论又分为两种,一种观点认为,规避内国法无效,规避外国法有效;另一种观点认为,规避内国法当然无效,但对规避外国法要具体分析,区别对待,如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定,规避行为无效;反之,如果规避外国法中反常的规定,规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见,但我国有的学者对该理论提出了反对,指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为,具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。”
立法实践中,很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效,而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”。我国采取的主要就是这种观点,如我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》(2000年)第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。”

二 法律规避的效力认定
因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系,所以,不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范,都应从以下几个方面来分析其效力。而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。

一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然,判定是否良法,要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是,随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多,判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线,如平等、人权、人性化、以人为本等观念[9]。按这种现代的观念看,世界上确实存在过恶法,而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法,如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是,在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法?其实,就法律规避而言,当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范,从而被当事人所利用,这是国家制定这种冲突规范时所应想到的,而且制定出来就是为了让居民利用的,不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范,而使对自己有利的准据法得以适用,这正是冲突规范指引的结果。所以,制定国的法院以此认定和裁判,不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体,若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效,那么,制定国的冲突规范本身是不是还要适用?还是不是法?这时就难以自圆其说了。
二、 当事人主观上是否存在恶意
一般地说,学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”,体现在法律规避上,判定当事人的规避行为是否有效,也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意,要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响,而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能,而人是自然性与社会性的统一,绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然,作为对立的双方,当事人追求对己有利的法律适用,一般地说,会对对方的利益造成不利或损害。但是,在很多情况下,许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念,另一方面,还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。
三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情
这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定,另外,还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度[10]。比如,当事人在当时的法域里,因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦,因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险,而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济,这时,他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反,则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以,当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。
四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步
我们不能说,任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看,都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程,而且,具体到每个国家,法律进步的情况有的快有的慢,千差万别,甚至直到现在,还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分,之所以说它落后,是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念,因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。所以,既然法律有不正当的法律,则当事人规避法律的行为就有可能是正当的,而法律有内国法和外国法之分,则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

陕西省人民政府办公厅印发省科学技术委员会等部门关于促进民办科技事业发展的若干规定的通知

陕西省人民政府


陕西省人民政府办公厅印发省科学技术委员会等部门关于促进民办科技事业发展的若干规定的通知
陕西省人民政府



省科学技术委员会、经济体制改革委员会、工商行政管理局、财政厅、税务局、人事厅和劳动厅《关于促进民办科技事业发展的基于规定》已经省人民政府同意。现发给你们,请遵照执行。
关于促进民办科技事业发展的若干规定
第一条 为了引导、扶植、鼓励我省民办科技事业发展,加快改革开放,加速科技转化,促进经济跃上新台阶,特制定本规定。
第二条 民办科技机构是在科技和经济体制改革中产生和发展的,是社会主义科技事业中一支有生力量,是社会主义经济的组成部分。
民办科技机构是指:以从事科学研究、技术开发、技术转让、技术服务和高技术、新技术产品研制、生产及销售为主要业务,实行自筹资金、自由组合、自主经营、自负盈亏的集体、个体(个人合伙)、私营等所有制形式的科技经营实体。
由全民所有制企业、事业单位支持兴办的集体性质科技机构,凡与原单位明确划清产权关系,实行自主经营、独立核算、自负盈亏的,也按民办科技机构对待。
第三条 鼓励科技人员兴办各种形式的民办科技机构。党政机关、人民团体、企事业单位的在职科技人员,经单位同意,可以专职领办民办科技机构。
企事业单位在职科技人员,在不影响本单位工作、不损害本单位利益的前提下,征得单位同意,可到工商管理部门领取营业执照,兼职从事科技开发、咨询、服务等业务。
第四条 民办科技机构可以不挂靠主管单位。凡成立无主管单位的民办科技机构,经各级科委批准后到同级工商管理部门申请注册登记。
个人集资兴办的民办科技机构,凡是按照集体所有制的组织原则,实行民主管理,按劳分配,财产和积累归集体所有,执行集体所有制企业的财务制度,独立承担民事责任,可以核定为集体性质。
民办科技机构可以实行一业为主,综合经营。其经营范围除国家有规定的外,不受专业限制。根据市场变化需要扩大经营范围的,可以直接向原注册的工商行政管理机关申请变更登记。超过经营范围的经营活动,也可以作一次性特批。
第五条 申办民办科技机构时,凡具有已授权的专利技术和经过鉴定的科技成果,可视为技术投入,在登记时适当降低注册资金要求;其它资金暂时达不到规定数额的,可由具备担保能力的企业法人或其它经济组织担保,准予登记。
上述资金缺额不得超过注册资金最低限额的50%。
第六条 经组织批准辞职到民办科技机构工作的全民所有制科技人员,其辞职前和被重新录用后的工龄合并计算。
国家计划分配的大中专毕业生、研究生,自愿到民办科技机构工作的,可由用人单位直接与毕业生所在院校联系,经用人单位主管部门并征得同级人民政府人事部门同意,列入分配计划,并可保留其全民所有制工作人员身份。
对民办科技机构聘用、具有全民所有制单位干部身份的人员,其行政关系、人事档案,按照用人单位主管部门(无主管部门的按归口管理部门)的行政隶属关系,分别由同级政府人事部门所属人才交流机构管理。
技术工人的聘用及相应的劳资关系、人事档案等方面的管理,按劳动行政管理部门的有关规定办理。
第七条 集体所有制民办科技机构职工工资总额,应与本单位科技生产经营的效益挂钩。在坚持工资总额增长幅度低于本机构经济效益增长幅度、职工实际平均工资增长幅度低于本机构劳动生产率增长幅度,并完成国家税收和按规定提留发展基金的前提下,职工个人工资上不封顶,下
不保底。
集体所有制民办科技机构在提取的工资总额中,可以根据职工的劳动技能、劳动强度、劳动责任、劳动条件和实际贡献,自主决定工资、奖金的分配档次。
集体所有制民办科技机构允许进入成本的工资,可以高于现行的允许集体企业进入成本的工资数额的一倍到一倍半。
民办科技机构职工工资收入由劳动部门管理。
第八条 民办科技机构根据工作需要,可以设置和评定在本机构内有效的专业技术职务。已按国家统一规定评定专业技术职称的人员,应聘在民办科技机构工作的,其职务和待遇由聘用单位自行决定。
第九条 鼓励民办科技机构实行各种形式的股份制。科技人员可以用科技成果、专利等进行技术入股。
实行股份制的民办科技机构,按无主管单位的民办科技机构实行归口管理。
第十条 各级科学技术委员会是民办科技事业的归口管理部门,按照谁审批谁管理的原则,对民办科技机构实行分级归口管理。其主要职责是:
(1)负责民办科技机构的审批;
(2)负责民办科技机构科技成果的鉴定、登记、申报、奖励及推广工作;
(3)负责民办科技机构各类科技计划的立项工作;
(4)负责民办科技机构专业技术人员职称的评审工作;
(5)协助办理民办科技机构人员出国、技术出口等申报审核手续;
(6)负责民办科技机构及其科技人员的表彰、奖励;
(7)负责民办科技机构的科技统计;
(8)会同有关部门,对民办科技机构进行指导、协调、管理与服务。
第十一条 各级工商、税务、财政、劳动、人事部门和其他有关部门,根据各自的职能,对民办科技机构进行指导和服务、监督。
第十二条 民办科技机构比较集中的地区,有关部门可以根据需要,在不增加编制的前提下,建立对民办科技机构开展有偿服务的组织。
第十三条 陕西省民办科技实业家协会是本省民办科技工作者的群众性组织。有关部门应当支持他们的工作,使其能够充分发挥作用。
第十四条 民办科技机构在承担各级科技计划任务、接受委托科研项目、成果鉴定、申报科技成果奖励、申请贷款、专业技术职称评定等方面,享有与全民所有制企业、事业单位同等的权利。
第十五条 新办的集体民办科技机构的技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训、技术承包、技术出口、技术入股等技术性收入,三年内免征所得税和营业税。
民办科技机构研制、开发的新产品,凡列入国家和省科委、省经委新产品试制、试产计划的,以及事先未列入计划,后经省科委、省经委鉴定确认,并经省税务局审查同意的,按现行有关规定减免产品税(或增值税)。
民办科技机构的中间试验产品,经省科委确认,省税务局批准,可以免征所得税一至三年。
对减免的税款,必须单独列帐,专项用于技术进步及生产发展。
第十六条 集体所有制民办科技机构用贷款研制开发新产品、新技术、新工艺、新材料,推广应用后效益显著的,按照对集体所有制工业企业的有关规定税前还贷;其出口创汇产品,报经省税务局批准,可以提高其税前还贷比例。
第十七条 民办科技机构按规定报经有关部门批准,在经营范围内,可以从事对外技术交流、合作开发、技术出口、技术引进、合资或合作经营等业务,并可在境外设立分支机构。
进行上述业务所创外汇,民办科技机构享受全民所有制科研机构同样待遇。其留成部分的管理办法,按国家有关外汇管理的规定办理。
第十八条 有关部门要从政治上关心民办科技机构,重视他们的精神文明建设,对做出突出成绩的民办科技机构和科技人员,应按本省有关规定给予表彰奖励。
第十九条 民办科技机构的财产和正当活动受国家法律保护。除法律、法规和省政府授权的部门依法作出规定外,其他任何单位和个人都不得乱收费用、变相平调财产和要求其无偿提供财力、物力、人力,不得以任何借口刁难其正当的活动。
第二十条 本省以前的有关规定,凡与本规定不一致的,均以本规定为准。
本规定自公布之日起实行。



1992年8月30日

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