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为王利明校长正名——《法律解释学导论—以民法为视角》读后感之一/宋飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:04:36  浏览:8260   来源:法律资料网
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为王利明校长正名——《法律解释学导论—以民法为视角》读后感之一
作者:宋飞

目录
一、 写作缘由
二、 姓名权之争
三、 我眼中的王利明校长
四、 王校长的成果
五、 驳外界对王利明校长的一些不公正的指责
六、 后记

一、写作缘由
  自从今年元月15日收到中国人民大学法学院寄来的王利明校长新作《法律解释学导论—以民法为视角》一书后,花了近1个月时间将其粗略地读了一遍。之所以提起笔来写这篇读后感,原因有二:一是这本书的来之不易。今年元月7日,我以一篇《投稿、被拒绝、再投稿》获得“我与中国民商法律网(论坛)” 有奖征文活动二等奖,根据网站安排,我作为京外作者获赠网站创办人王利明校长的新著《法律解释学导论——以民法为视角》(法律出版社2009年11月版)。当我打开网站编辑姚海放(他还在万国培训学校讲过民法)做的信封,翻开这本书的扉页,呈现在眼前的是“宋飞同志惠存!王利明,2010年元月5日”一段用中性笔写就的苍劲有力的签名。4年多的网络创作之路终于得到了中国法学会副会长兼民法学研究会会长的首肯!这对我来说,实在是非常鼓舞人心的一件大事。二是对于法律解释学,我自认为并非胸无点墨,2008年就写过一篇《试论法律解释方法的种类》,被北大法律信息网作为当年建党节的推荐主题。而且该文所涉及的话题正好和王利明校长的新作主题不谋而合。何不看酒下菜,给他的大作写一篇读后感呢?基于这2个理由,于是我的这篇文章就慢慢开始酝酿了!
二、姓名权之争
  在进入正式话题之前,我想花费一定篇幅为王利明校长正名。
  首先我觉得应该是理清一个姓名权之争,相信这个问题也困扰着许多读者和网友!因为如果说句大不敬的话,中国大陆法学界和王校长姓名谐音的,光我知道的就有三位!一位叫王礼明,他是一位资格很老的法理学前辈,江苏泗洪人,1961年毕业于北京大学法律系,1979年在《人民日报》上发表《人治和法治》一文,主张法治,从而揭开了大陆法学界人治法治大讨论的序幕,1990年还担任了人民日报社社长;另一位叫王立民,他是研究法制史的学者,浙江宁波人,1950年生,现任华东政法大学副校长;还有一位叫王利民,他也是研究民法(包括外国民商法学和国际私法学等领域)的学者, 1959年7月生,吉林省梅河口人。现任大连海事大学法学院教授,辽宁省法学会民法学研究会会长,大连仲裁委员会仲裁员,辽宁海大律师事务所律师。我个人觉得,只有把这个看起来很搞笑的问题弄清楚,才能继续我的叙述!
  三、我眼中的王利明校长
  接下来,我想重申一下我写法律书评秉承的一个不变的原则:“读书必须先读懂写书的作者”。在介绍王利明校长的作品之前,我觉得还是有必要谈谈我对未曾谋面的王校长的认识。
简单谈谈我对王利明校长传奇人生的点点感悟和触动。与王校长相比,年轻的我也曾在武汉读过大学本科。但是王校长那时读的就是现在的中南财经政法大学。对于这所学校,我曾有过很深的认识。相关文字可以参见我为徐国栋教授写的书评第二部分。青年时代的王校长也是从这个学校走出来,可见这个学校在湖北法律届举足轻重的地位!而对于他之后去的中国人民大学,我早在华中科技大学(以下简称“华工”)读书时,就曾听教民法的老教授周玉承说:“中国人民大学原来是中苏关系蜜月期间由前苏联的列宁格勒大学在北京筹建的分校,可以说现在它仍是中国大陆文科最高学府!如果有远大志向的同学,毕业时我建议考这个学校的法学研究生!”教法理学的王三秀老师更是直言不讳:“想考研或者做学问,人大复印报刊资料是不错的选择!”我那一届几个班平时成绩最好的同学,毕业前也试着报考中国人民大学的法学研究生,但怎奈“山外青山楼外楼一山更比一山高强中更有强中手”,没有一个最终如愿!而青年时代的王校长本科毕业后,直接顺利考上了中国人民大学的法学研究生。现在很多法科毕业生要么沦为“啃老族”,靠父母的积蓄来养活自己;要么则为考研、考公务员、考法律职业资格,花费重金买了权威辅导班的资料,却还是在及格分数线边缘苦苦挣扎;要么就算考上研究生,却因为家境贫寒、无法忍受外界的种种压力,而想不开自杀。我觉得与青年时代的王校长这样出身贫寒而又品学兼优、为准备考研三天内抄完中国民法先生佟柔的《民法概论》而一次通过研究生入学考试的高材生是不可同日而语的。而且青年时代的王校长读完研究生就直接留校任教了!这又与现在大学生因为就业难而被迫选择“北漂”形成鲜明反差!我不敢肯定,他是不是新中国恢复高考制度之后首位由鄂赴京的民法人?王校长和我都是湖北人,我为我们湖北能出像他这样的民法学权威人物而感到骄傲!华工的老师们曾多次提到这位法学家,称王校长是新中国第一位民法学博士,其地位实在不可小视!根据当时教我婚姻法的王鉴非老师介绍,在2001年修正《中华人民婚姻法》的过程中,王校长、婚姻法权威专家巫昌祯和其他九届全国人大代表,就“包二奶”、婚外情到底是应该刑法惩罚还是道德约束的问题展开了一场激烈的辩论。最终,王校长关于“包二奶”应属道德约束而非定罪惩罚的观点独执牛耳,被立法机关采纳。由此可见其说话“一言九鼎“的份量。毕业后,我回到家乡的基层法院从事民事审判辅助工作时,法院的老庭长们也时常谈到王校长,说他不同于常人,咱们休息时打麻将、斗地主,上网聊天;王校长则不一样,他成了大法学家还非常好学,就算上网也是在看英美法庭的现场审判录像。2005年8月,我调到政府办,发现行政部门分管法制的领导也对理论界的人物景仰万分。2007年5月,区司法局和区委党校联合组织”五五“普法培训,本来是想请王校长讲当时刚刚颁布的《中华人民共和国物权法》。冲着王校长的名气,平时培训都不怎么积极的学员在指定应该由王校长讲课的那天上午都到得很齐,但王校长因事务繁忙未来讲课,临时换人,实是遗憾,我就这样错过了一睹校长风采的一次绝佳机会!因为一度热衷于考研和司法考试,我对王校长创办的中国民商法律网也很感兴趣,多次给这个网站撰写稿件。每当看到国联民商法网刊上王校长的电子题词,心中就不由得产生一种神圣的使命感。即便写的稿件未被录取,我也愿意再接再厉,为全民普法贡献自己的微薄之力!为了准备司法考试,我还报了万国培训学校的课程。可是一听课才知道,给大家面授的司考专家李建伟(我的一个同桌特别崇拜他,拉我去找他签名)和马特竟然都是王立明校长的得意门生!在法制日报上了解了更多王校长的信息后,我觉得:相比我之前介绍的周??和谢怀?蛄轿幻穹ㄇ氨财獒?部赖娜松??罚?跣3さ购孟褚恢笔瞧讲角嘣疲?踔裂Ф?旁蚴耍∠啾任抑?敖樯艿男旃?敖淌谡叛镒晕业暮?先烁鲂裕?跣3ぴ虼?忻飨缘哪诹埠丸汗庋?薜暮?比诵愿瘢?br>   四、王校长的成果
  然后,我介绍一下王校长在这本书出来之前的成果,不对之处还请大家指正。先说立法这一块。希望用自己的思想去影响中国大陆的立法进程,这是很多法律学人遥不可及的梦想。可是王校长做到了! 1984年开始的《民法通则》起草,1993年的《经济合同法》修订,1999年的统一《合同法》出台,1984年《专利法》的起草和1992年、2000年、2008年的三次修正,1993年《产品质量法》的起草和2000年的修正,前面已经提过的2001年《婚姻法》修正,2002年向九届全国人大常委会宣讲《物权法律制度》、2004年向十届全国人大常委会宣讲《企业破产法律制度》,以及随后2006年《企业破产法》修订和2007年《物权法》的顺利通过,还有2003年《侵权行为法草案建议稿》的起草和2009年《侵权责任法》的提前出炉,这么多民事、商事、经济法律的起草和修订修正工作,王利明校长都参与进来了,真是让人百般佩服!再说著书立说这一块。我以前一直以为王校长主要在立法方面名气更大,但通过各种信息的收集,我发现已经身兼行政职务的王校长近20年也是著作齐身,光在西湖法律书店网站能够查到的书籍就有180多种,论文最少超过80篇(保守估计)。因此我只能选择其代表作向大家介绍。除了这里准备向大家介绍的《法律解释学导论—以民法为视角》一书之外,还有论文《全民所有制企业国家所有权问题的探讨》(这是他的处女作, 1987年获北京市哲学社会科学和政策研究优秀成果二等奖,在此基础上,王校长又完成了博士学位论文《国家所有权研究》,借此一举成为新中国第一位民法学博士)、《关于我国物权法制定中的若干疑难问题的探讨》(首次刊登在《政法论坛》1995年6期,1996年获“中国法治之路”青年法律论文二等奖),合著《民法新论》(上下册,这是他和学者郭明瑞、方流芳、吴汉东于1986年合作完成,1988年7月由中国政法大学出版社首次出版,1998年6月该社又进行了重印,该书是王校长的成名作,在法学界产生了广泛影响,成为上个世纪八九十年代民法研究生的必读书目,直到今天许多颇有名气的学者都坦言受益于此书良多)、《人格权与新闻侵权》(与杨立新、康守玉、姚辉、王娟合著,中国方正出版社1995年首次出版,2000年4月和2002年又推出修订版)、《合同法新论•总则》(与崔建远合著,中国政法大学出版社1996年版,2000年3月和2003年两度修订),主编《民法教程》(与学者唐德华同为主编,1987年6月由法律出版社出版)、《民法•侵权行为法》(与杨立新等人合著,中国人民大学出版社1993年7月版,1996年12月《侵权行为法》又由法律出版社单独出版)、《人格权法新论》(吉林人民出版社1994年6月版,王校长以此为基础又与他人合著《人格权与新闻侵权》,之后王校长又推出专著《人格权法研究》,该书已由中国人民大学出版社于2005年7月出版)、《民法》(中国人民大学出版社2000年6月首次出版,2005年5月、2006年、2007年7月和2008年4月又推出修订版)、《中国物权法草案建议稿及说明》(中国法制出版社2001年4月第一版,2002年重印),专著《侵权行为归责原则研究》(中国政法大学出版社1992年1月第一版,被列为中青年法学文库系列丛书,2003年2月、2004年9月又推出两个修订版)、《违约责任论》(中国政法大学出版社1996年3月第一版,被列为中青年法学文库系列丛书,2000年2月和2003年1月又推出修订版)、《物权法论》(中国政法大学出版社1998年第一版,2003年7月又推出修订版,在此基础上王校长写成《物权法研究》)、《司法改革研究》(法律出版社2000年首次出版、2001年1月和2002年4月又推出修订版)、《合同法研究》(第1卷和第2卷分别于2002年、2003年在中国人民大学出版社出版)、《物权法研究》(中国人民大学出版社2002年5月第一版,被列为中国当代法学家文库系列丛书, 2007年8月和12月修订为上下两卷)、《民法总则研究》(中国人民大学出版社2003年12月第一版)、《中国民法典重大疑难问题之研究》(法律出版社2006年7月版)、《与民法同行》(第1—2卷,法律出版社2006年12月版)。自2002年起王校长已经将上述作品整合,推出《王利明民商法研究系列文库》,至今已出版六卷。此外王校长还编写了《合同法疑难案例研究》、《中国民法案例与学理研究》(四卷)等案例教学教材,整理了数百万字的外国民法资料,编印了两本《外国民法论文选》。主持出版了《民商法研究》(第1-8辑)、《判解研究》、《合同法评论》、《民商法前沿》、《侵权法评论》、《中国民法典学者建议稿及立法理由》等系列丛书。一言以敝之,王校长在民法理论界和实务界都引起了巨大反响。
  五、驳外界对王利明校长的一些不公正的指责
  “木秀于林,风必摧之”。像王校长这样在立法、著书立说、司法实务方面都取得骄人成绩的思想巨擎,自然会受到很多同行的嫉妒和眼红。况且我们中国自古就有“文人相亲”的习气。 王校长刻苦好学、勇于推销自己的学说,曾经遭致不少网友的非议。这里我集中火力,对几个有代表性的逆流观点一一介绍并进行反驳。
  其一,反对者的观点罗列如下:网友“宋先科”称:“王利明是文字在千万以上的抄袭大师!法学圈戏称之为‘千万富翁’”。(以上言论参见 http://www.tianya.cn/publicforum/content/no01/1/175559.shtml)。网友“第五文人”认为:王校长在民法界只能算是半泰斗加学术,属于民法全能型人才,但是其每个研究领域都达不到国内第一,该网友称2007年暑假在上海某学术会议上,听过他的发言,感觉很一般般。作为中国人民大学的学者领袖,其学术浮躁之风主要体现在:其著作很少参考外文原著。在大家公认的三个民法典编撰思路中,以江平为代表的民法典编撰体系呈现松散型特征,以梁慧星为代表的民法典编撰体系呈现严谨型特征,兼采现实主义,以德国潘德克吞体系为基础,以徐国栋为代表的采取类似法国民法典编撰体系则呈现浪漫主义的绿色环靶特征。王利明负责编撰的民法典的应跟梁慧星相似,并没有什么创新。但在合同法和侵权法领域,该网友还是承认王利明的功绩的。其出书频率跟学问质量成反比。而且很多以主编名义出现,基本上不是本人写的。网友“冰冰浜浜”也说:逛法律书店,王利明出书率颇高。但我不喜欢王利明的书,买过几本,明明已经出新法了,他的书还在谈旧法,太能捞银子咯。网友“rui_xiao”也觉得:“学者们的出书速度再快都快不过江平、王利明、杨立新三位,简直是写书机器。网友”ameng0621“甚至对王校长的人格进行侮辱,对其一年写十几部法学著作表示不屑,认为“说起浮躁,最浮躁莫如人大”。(以上言论参见 http://www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/81990.shtml)。网友“空白是最好”还于2007年2月13日写了一篇题为“王利明《与民法同行》真不厚道”的帖子,说:“最近才看王大人的这本卷一新书,由演讲稿拼凑而成,这个倒是无可厚非,关键是大人在同一个专题中几篇演讲稿重复颇多,这点就有拼凑嫌疑。例如人格权编和物权法编中都有大量重复。书的价格为36,洋洋洒洒300页。呜呼,学人如此欺人让我们小辈怎么求知求理呢?”
  其二,我对上述观点的看法:上述网友是在嫉妒王校长的勤奋好学和孜孜不倦。我个人认为,“勤奋好学”恰恰是王校长作品最大的优点,而不是缺点。就算真的出现学术错误和内容质量问题,这只能说明我们读者的水平也在跟着提高。网友“天籁之思”就说得很好嘛:“学习,最重要的是培养鉴别力”。 (以上言论参见http://www.yadian.cc/blog/7983/)。说起抄袭,我通读《法律解释学导论—以民法为视角》一书后的感受是,“宋先科”是在污蔑王校长。学术作品肯定是要旁征博引他人的观点,这在《中华人民共和国著作权法》第二十二条说得很清楚:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;……(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;……”一部学术作品,只要依法做到了以上这几点,就不算抄袭。就我看来,王校长的作品已经做到了这几点,无须吹毛求疵;“第五文人称” 其著作很少参考外文原著,我则认为引用外文资料的前提是需要编著者本人熟悉那门外语,根据我读他的书的情况,我的分析是王校长精通英语,可能还懂一点日语,所以以前的著作可能确实是很少参考外文原著。但是在写作《法律解释学导论—以民法为视角》一书时,正如他在该书后记中所称,邀请了中国人民大学法学院石友佳、朱虎、北京大学法学院许德风三位精通法语和德语的行家帮助收集并翻译了一些法文和德文的相关资料,努力克服了以前著作中存在的这个缺陷。因此,再进行指责就显得不合时宜了。“冰冰浜浜”认为,王校长的出书跟不上法条更新。可是我倒是想建议他看看王校长的新作《法律解释学导论—以民法为视角》,在该书中,我发现王校长倒是偏爱对新近颁行的法律直接举例作出解释,且引以比较的资料具有典型性。至于其他攻击性言论,明眼人都能发现,完全站不住脚!
  事实上,王校长自己也是那种虚怀若谷的法学大家,在2004年1月5日《王利明教授致新语丝网站及方舟子的一封信和方舟子的答复》中,他就写道:“我本人一贯坚持学术自律,鼓励与提倡学术争鸣和学术批评。在指导博士生与硕士生时,我也一再鼓励学生,要敢于提出不同的观点,不要受到我的观点的束缚。”(以上言论参见http://chinalawlib.com/95532606.html)。试想一下,方舟子是什么人?自然科学界的打假斗士,他那种较真的劲儿曾经让我所在母校的肖传国教授备感压力,双方九年交恶,最终肖教授不堪压力,走上了犯罪道路,从一名白衣天使沦为了阶下囚。试想一下,王校长到底还是比常人更有气量,终于赢得了学术界的普遍尊重和认同!
  六、后记
  好不容易写完这么多内容,补充一个后记吧。学法律的人都喜欢煽情,我也不例外!结合最近一年的人生感悟,我简单地做个结束语吧!学术著作评论向来主张先睹为快,我当初给徐国栋教授写书评时,是在收到其著作之后2个月内就完成了,可是给王利明校长的这一篇书评,本来也只需要2到3个月。但是王校长的书中除了我上述的一些溢美之词,还有我关于很多法律解释学方面的偏颇之见有待留作第二篇读后感再作探讨。于是迟迟不知如何收笔。加之中途我一直想争取久违的公务员(行政编制)。继2009年10月广东省佛山市南海区检察院面向全国的公开选调考试面试败北后,我又于今年6月和7月先后参加了湖北省2010年度遴选选调生和考试录用公务员考试和市直机关科级干部公开选拔考试,依然在两度面试中败北。今年9月,我在30岁之前参加了区直部门领导班子成员公开选拔考试,经过两个月的拼搏,一度进入全委会票决,最后被关系户秒杀。当希望的一切尘埃落定,正如上述网友所说的那种浮躁心态逐渐冷却之际,我又想起已故的国学大师季羡林曾经说过的那句话:“人一生都在处理三种和谐,即人与自然的和谐、人与人的和谐、人自己内心的和谐。”正如一位要好的网友所认为的那样,“人自己内心的和谐”就是说自己要能够正确地看待自己,评价自己,说服自己。这个社会绝大多数时候是很现实的,每个人都面目狰狞的争名夺利。没有谁会同情谁。当暴雨来袭,应该有勇气低下头,默默加倍努力,当再次抬起头时眼前会是一片风和日丽。于是,我重新提起笔来,为王校长的《法律解释学导论—以民法为视角》读后感之一画上了一个圆满的句话!

2010 年元 月16日动笔, 2 月13日修改,12月3日定稿


作者简介:宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。

主要参考文献:
1、王利明著,《法律解释学导论——以民法为视角》,法律出版社2009年11月第一版
2、《徐国栋和》,作者:宋飞,该文原名《徐国栋教授和》,首发于中国民商法律网•国联民商法网刊2009年第2期(总第38期)法律书评栏目,最新修订版见作者的博客,相关链结为http://roman2035.fyfz.cn/blog/roman2035/index.aspx?blogid=460815
3、《试论法律解释方法的种类 》,作者:宋飞,原载:北大法律信息网2008年7月1日专题推荐,最新修订版被东方法眼收录
4、[学术争鸣]对《新一轮国家重点学科评选后的中国法学院格局(附排名)》的商榷,作者:第五文人,原载天涯社区天涯法律论坛2007-10-24,相关链结见:http://www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/81990.shtml
5、『关天茶舍』 人大国学梦未醒,法学半壁江山失,作者:十年砍柴, 原载天涯社区天涯论坛2005-8-19,相关链结见http://www.tianya.cn/publicforum/content/no01/1/175559.shtml)
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保密及竞业限制法律适用操作指引

李迎春

一、用人单位与劳动者应当如何订立保密协议


商业秘密指不为公众所知悉,能为用人单位带来经济利益,具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
《劳动法》第二十二条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
订立保密协议可以在劳动合同中直接约定保密条款,也可以与有关知识产权权利归属协议或竞业限制协议合订为一个合同,也可以单独签订保密协议。签订保密协议,应当遵循公平、合理的原则,保密协议的主要内容一般包括:保密的内容和范围、用人单位和劳动者双方的权利和义务、保密期限、侵犯商业秘密的赔偿责任等。保密协议可以在劳动者入职时签订,也可以在入职后协商签订。对拒不签订保密协议的劳动者,用人单位有权不予聘用。但是,保密协议不得违反法律、法规规定,协议条款所确定的双方权利义务不得显失公平。
【操作指引】 用人单位与劳动者订立保密协议时,如未同时订立竞业限制协议,不能约定违约金,虽可主张损害赔偿,但举证难度大,不易于操作。因此,为了保护用人单位的合法权益,在与劳动者订立保密协议时,建议同时订立竞业限制协议,这样可以在协议中约定违约金。

二、竞业限制协议


所谓竞业限制(也称竞业禁止、竞业避止),是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品。竞业限制是基于诚实信用原则而产生的劳动者的基本职业道德要求,也是世界各国在法律及实践中广泛采取的做法。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,一份完备的竞业限制协议一般应当包括如下内容:
(1)竞业限制的人员范围:限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员,并不适用于每个劳动者;
(2)竞业限制的地域范围:竞业限制协议限制了劳动者的就业权,因此不能任意扩大竞业限制的范围,原则上,竞业限制的范围、地域,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限;
(3)竞业限制期限:根据《劳动合同法》的规定,竞业限制的期限不得超过二年;
(4)竞业限制补偿:竞业限制限制了劳动者的劳动权利,由于受到协议的限制,劳动者的就业范围大幅缩小,甚至于失业,因此对劳动者进行补偿成为必要。法律没有规定补偿的具体标准,实践中可由用人单位与劳动者协商确定。
(5)违约责任:约定劳动者违反竞业限制协议应当承担的违约责任。法律没有对违约金的标准作出规定,可由用人单位与劳动者协商确定。
【操作指引】法律没有规定竞业限制补偿金的标准和劳动者违反竞业限制的违约金标准,可由合同双方进行约定,这也是劳动合同法中少见的赋予用人单位较高自由度的条款,用人单位可充分把握和利用,但应当遵循公平原则。另外法律也没有规定支付竞业限制补偿和履行竞业限制义务的先后顺序,竞业限制补偿金是月初支付还是月底支付,法律没有规定,这也可由双方约定。

三、竞业限制协议是否等同于保密协议


在实践中,用人单位与劳动者往往在一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务,比如订立《保密及竞业限制协议》,常常导致人们一种模糊认识,认为保密协议和竞业限制协议没有什么区别,二者是一回事。实际上保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。保密协议应当以书面形式签订,一般应具备以下主要条款: (1) 保密的内容和范围;(2) 保密协议双方的权利和义务;(3)保密协议的期限;(4)违约责任。在保密协议有效期限内,劳动者应严格遵守本企业保密制度,防止泄露企业技术秘密,不得向他人泄露企业技术秘密,非经用人单位书面同意,不得使用该商业秘密进行生产与经营活动,不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内,劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职,或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段,通过订立竞业限制协议,可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的,订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。
保密协议和竞业限制协议有如下区别:(1)保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务,不管用人单位与劳动者是否签订保密协议,劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生,没有约定的,无须承担竞业限制义务。(2)保密义务要求保密者不得泄露商业秘密,侧重的不能“说”,竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务,侧重的是不能“做”。(3)保密义务劳动者承担的义务仅限于保密,并不限制劳动者的就业权,而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密,还限制劳动者的就业,劳动者的负担重很多。(4)保密义务一般期限较长,只要商业秘密存在,劳动者的保密义务就存在,而竞业限制期限较短,最长不超过二年。
【典型案例】李某于2004年8月入职某公司任市场部经理,公司与李某签订了一份《保密和竞业限制协议》,协议约定李某应当保守公司商业秘密,且劳动合同解除后的2年内不得到有竞争关系的单位任职,否则承担违约金20000元。公司员工手册对工资构成做了如下规定:工资包括基本工资、保密工资、加班工资、绩效工资、各项津贴和补贴。根据李某的工资表,李某的月工资为:基本工资1500元、保密工资500元、加班工资800元和绩效工资2000元。2005年7月份,李某与公司解除劳动合同,同月李某入职一家与某公司经营同类业务的公司,某公司申请劳动仲裁,认为公司每月支付了保密费500元,李某应当承担竞业限制义务,要求李某支付违约金20000元,并在二年内不得到有竞争关系的单位任职。
仲裁庭认为:某公司与李某在《保密和竞业限制协议》没有公司需支付竞业限制补偿金的约定,公司虽每月支付李某保密费500元,但该费用是保密费而非竞业限制补偿金,某公司未支付李某竞业限制期间的补偿金,双方的竞业限制协议不具有法律效力,裁决驳回申诉人的仲裁请求。
【律师评析】本案实际上要解决的问题就是保密协议是否等同于竞业限制协议?支付了保密工资是否等同于支付了竞业限制补偿金?从上述保密协议和竞业限制协议的问题释解看,二者显然为两个不同的法律概念,公司错误的把二者等同起来,从而导致其利益得不到法律保护。
【操作指引】 实践中用人单位在与劳动者签订保密及竞业限制协议时,需明确保密协议与竞业限制协议之间的联系和区别,用人单位应当严格按照法律的规定,在协议中约定具体的竞业限制补偿金,千万不要把保密费错误当成竞业限制补偿金。

四、竞业限制人员的范围


《劳动合同法》第二十四条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。这里的“高级管理人员”一般是指《公司法》规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
【操作指引】劳动合同法规定对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。因此,一个劳动者是否负有保密义务是双方是否签订竞业限制协议的条件,没有接触到用人单位商业秘密的普通劳动者,不必订立竞业限制协议,即使订立,也对劳动者没有约束力,用人单位反而须支付相应的竞业限制补偿金。

五、竞业限制补偿与违约金的标准问题


《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动合同法没有规定用人单位按月给予劳动者经济补偿的标准,也未规定劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金的具体标准,而是交由用人单位与劳动者协商确定。既然劳资双方协商确定,由于劳资双方地位的不平等,实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。如果用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿一百元,劳动者违反竞业限制约定的,需向用人单位支付违约金五十万元,这种约定是否有效?笔者认为,从法条上看,该约定似乎不违反法律规定,毕竟是双方协商确定的结果,但是,该约定是否公平合理呢?《劳动合同法》第三条规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。可见,该约定虽然形式上不违反法律规定,但实质上违反了劳动合同订立的公平原则,显失公平。
【操作指引】实践中用人单位需注意,在与劳动者协商确定补偿金和违约金数额时,应当遵循自愿、公平的原则,避免利用强势地位约定不合理的补偿及违约条款,损害劳动者的合法权益。但是,在司法实践中对是否公平的认定也是有一定难度的,到底多少的补偿金才对应多少的违约金?二者之间的平衡点在哪里?估计需由实施条例或司法解释来解决了。

六、“工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金”条款的效力


实践中很多用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金,司法实践中对该约定是否有效也存在很大争议,对此类案件的裁判结果也不同。劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴,是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬,是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿,系员工离职后方产生的补偿费用,其属于补偿金性质,其与劳动报酬二者性质完全不同,支付依据也不同,工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用,就如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包含在工资中一样,竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反经济补偿支付的常规,约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金,其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金,其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务,从保护劳动者合法权益的角度出发,应当认定该约定无法律效力。《劳动合同法》对此进行了规制,明确了竞业限制补偿金是在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月支付。

中华人民共和国私营企业所得税暂行条例

国务院


中华人民共和国私营企业所得税暂行条例
国务院



第一条 凡从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业以及其他行业的城乡私营企业,都是私营企业所得税的纳税义务人(以下简称纳税人),应当依照本条例缴纳所得税。
第二条 纳税人每一纳税年度的收入总额,减除成本、费用、国家允许在所得税前列支的税金和营业外支出后的余额,为私营企业应纳税所得额。
纳税人计算缴纳所得税的列支项目和标准,由税务机关规定。
第三条 私营企业所得税依照35%的比例税率计算征收。
第四条 纳税人有下列情况之一的,可由省、自治区、直辖市人民政府确定,在一定期限内减征、免征所得税:
(一)利用废水、废气、废渣等废弃物为主要原料进行生产的;
(二)遇有风、火、水、震等灾情,纳税确有困难的;
(三)纳税人因特殊情况需要减税、免税的。
第五条 除本条例第四条规定者外,其他需要减税、免税的,由财政部确定。
第六条 纳税人在纳税年度发生亏损,经税务机关批准,可以从下一年度的所得中提取相应的数额加以弥补;下一年度的所得额不足弥补的,可以递延逐年提取所得继续弥补,但连续弥补期限不得超过3年。
第七条 私营企业所得税,由纳税人向当地税务机关缴纳。
第八条 私营企业所得税按年计算,分月或者分季预缴,年终汇算清缴,多退少补。具体纳税期限由县、市税务机关确定。
第九条 纳税人必须按照税务机关的规定建立帐簿和保存凭证,并按规定向当地税务机关编送财务报表和进行纳税申报。对未按照规定执行的纳税人,税务机关可处以5000元以下的罚款;情节严重的,经省、自治区、直辖市税务机关批准可处以3万元以下的罚款。
第十条 私营企业所得税的征收管理,依照《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》的规定执行。
第十一条 本条例由财政部负责解释;施行细则由财政部制定。
第十二条 本条例自1988年度起施行。



1988年6月25日

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