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对一起职务侵占罪的质疑/杨凡

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:59:58  浏览:8690   来源:法律资料网
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对一起职务侵占罪的质疑

湖北省五峰县人法院 杨凡 443400

【案情】

2002年2月至2004年6月被告人裴某任国有控股公司A公司供应公司经理,并与其下属公司B公司签订了劳动合同,从事供应管理工作,为经理岗位,任期为2002年1月1日至2003年12月31日,负责A公司及其下属公司B公司的原材料采购工作。

2003年6月,被告人裴某经询问B公司动力车间主任罗某得知该车间需要运输平皮带,遂个人出资6000.00元低价购得运输平皮带100米,欲出售给该公司,并请该公司业务员王某将运输平皮带运至宜昌天发化建有限公司老板戴某处后又运回B公司办理了入库手续,2003年11月,被告人裴某到宜昌天发化建有限责任公司采购物资时,请戴按市场价代开了购买100米运输平皮带的发票,开据金额 13264.96元,虚增金额7264.96元,同时虚开了其认为已在B公司办理了临时入库手续,但供应商尚未开发票的30条三角皮带的发票,虚增金额7435.90元,B公司给戴付款后,被告人裴某从戴均全处领取现金20700.00元,分给罗某现金2000.00元、王某现金1000.00元,个人得款11700.00元。

【判决】

被告人裴某在国有控股公司A公司和其下属公司B公司任中层管理人员,是接受A公司的聘任,并与B公司签订了劳动合同而履行管理职权,并非接受本县国有资产管理局和代表国有资产管理局行使国家股股权的本县林业局的委派行使管理职权,不能以国家工作人员论不能成立。被告人裴某身为供应公司经理的职责,就是用最低的价格为公司采购原材料,但被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将B公司的财物11700.00元非法占为己有,数额较大,其行为依法构成职务侵占罪,被告人裴某在未接受讯问、未被采取强制措施时,已向侦查机关如实供述了自己的犯罪事实,系自首,依法可从轻或减轻处罚,且被告人积极退赃,认罪态度较好,有悔罪表现,可酌情从轻处罚;同时被告人在职务侵占犯罪中,公司利益未实际受损,其犯罪情节较轻,依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,判决被告人裴某犯职务侵占罪,免予刑事处罚。

【评析】

一、对职务侵占罪的正确认定。

所谓职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为,主体为公司、企业或者其他单位的人员,客体为公私财产所有权,在客观方面表现为利用职务上的便利,将本单位财物占为己有,数额较大的行为。

“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件。这里的“职务上的便利”,是指的本人的职权范围内,或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物,主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权利。经手财物,是指指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等权力。例如,采购员在采购过程中经手单位的货款和物资,单位工作人员被指派出差经手差旅费等,管理财物,是指对单位财物的保管和管理。例如,财务会计、出纳员对单位现金的管理,物资保管员对单位物资的管理等,因而,只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物,都能为侵占单位财产提供便利条件。在这里要注意一个问题,如果只是利用在本单位工作,熟悉作案的环境等条件,不能视为是利用职务上的便利,而应该实际利用“工作上的便利”,因而不能构成本罪。另外本罪中“侵占”的手段,刑法和相关司法解释均未作明确规定。侵占的手段包括多种,如利用职务之便窃取财物;以涂改帐目、伪造单据等方法骗取财物;因执行职务而经手财物,因上交的不上交,加以侵占等等。

二、笔者关于此案的观点:

该案发生后, 争议颇多,主要有两种观点。

一种观点认为:被告人裴某作为公司企、企业工作人员,利用职务上的便利,被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将本单位的财物占为己有,数额较大。其行为依法构成了职务侵占罪。

一种观点认为:被告人裴某虽然利用职务上的便利,但是其行为却是通过渠道个人出资低价购近,以市场价卖出的方式从中赚取差价,未对公司财产造成实际损失,其主观故意不是将单位财产据为己有,而是一种赚取差价的投机行为,对于裴虚开供应商供货发票,因为这批货是供应商发到B公司来,仅仅办理的入库手续,而没有实际交付,所以不能认定为B公司财产,所以被告的行为并不构成职务侵占罪。

笔者认为,被告人人裴某的行为是不构成犯罪的,其理由如下:

1.对于第一笔,被告人裴某利用以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段,其主观故意在于谋取其通过渠道所获得的低价与市场价之间的差额,并不是刑法意义上的“单位财物”,因此其主观犯意并非侵占单位财产,被告人裴某的行为只是一种投机行为,并未对B公司的实际利益和财产造成损失,B公司通过市场购入皮带是同样需要花市场价购入的。在客观方面,笔者认为被告人裴某并不是利用“职务之便”,而是利用他在该公司工作,熟悉市场信息,了解平皮带的价格差异,是利用了“工作上的便利”,利用市场信息谋取价格差额利润,在司法实践中,“利用工作上的便利”,不认定为构成职务侵占罪。同时以公司人员低价买近市场价卖给公司的手段笔者认为也不属于职务侵占罪中的“侵占手段”。

2.对于第二笔,已在B公司办理了临时入库手续,但供应商尚未开发票的30条三角皮带的权属是不是属于B公司所有呢?笔者认为,虽然这30条三角皮带已经办理了入库手续,但是B公司尚未给供应商实际付款,供应商也未开具发票,因此应该认为货物买卖尚未完成,这30条三角皮带的权属并非B公司所有。故被告人裴某虽然利用职务之便,非法占有了这批三角皮带的行为并非侵占B公司的财产,不应该视为职务侵占。至于其是否侵占供应商的财产是另外一个法律关系,不是本文要论述的内容。



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内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会关于批准《包头市城市规划管理条例》的决议

内蒙古自治区人大


内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会关于批准《包头市城市规划管理条例》的决议
内蒙古自治区人民代表大会常务委员会


(1996年11月24日内蒙古自治区第八届常务委员会第二十三次会议通过


内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议决定批准包头市人民代表大会常务委员会报请批准的《包头市城市规划管理条例》,由包头市人民代表大会常务委员会公布施行。

包头市城市规划管理条例
第一条 为了科学、合理地制定城市规划,加强城市规划管理,保证城市规划的实施,根据《中华人民共和国城市规划法》、《内蒙古自治区实施<中华人民共和国城市规划法>办法》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于市、旗县人民政府所在地镇和其他建制镇城市规划区范围。
白云鄂博矿区、石拐矿区的城市规划管理参照本条例执行。
制定和实施城市规划,在城市规划区内进行建设必须遵守《中华人民共和国城市规划法》、《内蒙古自治区实施<中华人民共和国城市规划法>办法》和本条例。
第三条 市城市规划行政主管部门,主管本市行政区域内的城市规划管理工作。
旗县城市规划行政主管部门,主管本行政区域内的城市规划管理工作。
第四条 市城市总体规划由市人民政府负责组织编制,经市人民代表大会或者其常务委员会同意,报自治区人民政府审查同意后,报国务院审批;分区规划、重要的详细规划和各类开发区的控制性详细规划由市城市规划行政主管部门负责组织编制,报市人民政府审批;其他的详细规划
按照市城市规划行政主管部门提出的规划设计条件,由具有相应规划设计资格的单位编制,报市城市规划行政主管部门审批。
旗县人民政府所在地镇的总体规划由旗县人民政府负责组织编制,经同级人民代表大会或者其常务委员会同意,报市人民政府审批,并报自治区城市规划行政主管部门备案;详细规划由旗县城市规划行政主管部门负责组织编制,报旗县人民政府审批,并报市城市规划行政主管部门备案

其他建制镇的总体规划,由镇人民政府负责组织编制,报旗县人民政府审批,并报市城市规划行政主管部门备案。
各项专业规划必须与城市总体规划相协调,由各业务主管部门负责组织编制,经城市规划行政主管部门综合平衡后,纳入城市总体规划。
市城市规划区内的建制镇规划、村镇规划由市城市规划行政主管部门负责组织编制,报市人民政府审批或者其授权的城市规划行政主管部门审批。
第五条 城市规划确定保留或者预留的道路、广场、停车场等市政公用设施以及园林绿化、风景名胜、文物古迹、永久测量标志、学校、医院、其他公共服务设施和活动场所的用地,城市规划行政主管部门应当严格加以控制,建设单位必须严格按照批准的规划进行实施,任何部门和单
位不得侵占或者擅自改变其使用性质。
第六条 城市住宅建筑之间的间距应当符合下列规定:
(一)南北向住宅的日照间距,新建区为南侧房高的1.7——1.9倍,改建区为1.5——1.7倍。山墙间距要符合消防、交通、管线布置要求,最低不得小于8米;
(二)多层以上的住宅间距按国家有关规范确定。
第七条 旧区改建应当按详细规划成片、成街坊进行,不得零星插建。
旧区的危房在符合详细规划的条件下可以进行改建;在不符合详细规划的情况下应当加以维护,经批准可以按原规模翻修。
第八条 旧区改建应当同调整用地结构和改善工业布局相结合。对污染严重的企业,应当按照规划要求逐步搬迁,已确定搬迁的,不得在原地扩建和翻建。
第九条 在城市规划区范围内的重要建设项目必须持有关批准文件,向城市规划行政主管部门提出选址要求,填写选址申请表。城市规划行政主管部门根据城市规划和建设项目的实际确定选址,提供规划设计条件,向建设单位颁发选址意见书。
第十条 在城市规划区内进行建设申请用地的,必须持批准建设项目的有关文件,向城市规划行政主管部门提出申请。城市规划行政主管部门按下列程序办理:
(一)经审核符合受理条件的,按有关规定初步确定建设用地的位置与范围;
(二)根据需要征求有关部门对于定点的意见;
(三)提出规划设计条件;
(四)审定建设用地的规划总平面布置图;
(五)核发建设用地规划许可证。
建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后,方可到土地行政主管部门办理土地使用手续。
第十一条 在城市规划区范围内出让国有土地使用权,必须符合城市规划。拟定出让的地块,由城市规划行政主管部门负责确定其位置、使用性质和该地块建筑高度、建筑密度、容积率、绿地率等控制指标以及其他应当确定的规划设计条件,作为土地使用权出让合同的组成部分。
第十二条 通过出让、转让方式取得土地使用权再转让时,受让方必须到城市规划行政主管部门办理建设用地规划许可证换发手续。
第十三条 任何单位或者个人不得改变建设用地规划许可证和土地使用权出让、转让合同书规定的建设用地性质、界限及各项技术规定。如确需改变的,必须向城市规划行政主管部门申报,经审查批准后,办理有关变更手续。
第十四条 领取建设用地规划许可证后,在六个月内未办理土地使用手续的,该证自行失效。取得土地使用权后两年内未进行建设的,或因其他原因被依法收回土地使用权的,由城市规划行政主管部门收回其建设用地规划许可证。
第十五条 任何单位和个人,在城市规划区内进行各项建设,必须持建设用地规划许可证、土地使用证以及其他有关批准建设文件向城市规划行政主管部门提出申请。城市规划行政主管部门按照下列程序办理:
(一)经审核符合受理条件的,提出建设工程规划设计要求;
(二)根据需要征求有关部门意见,组织审定设计方案。其中重要建筑需经城市人民政府审定;
(三)审核施工图;
(四)核发建设工程规划许可证;
取得建设工程规划许可证后,方可到建设行政主管部门申请办理开工手续。
第十六条 建设单位或者个在申请办理建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证时,申请资料必须齐全。城市规划行政主部门应当在接到申请后三十日内办完发证手续,因其他原因不能办理的应当在二十日内予以答复。
第十七条 建设单位和个人,必须按照建设工程规划许可证规定的位置和要求进行建设。确需变更的,必须经原发证部门审批。
对未取得建设工程规划许可证的建设工程,建设行政主管部门不得核发建设工程许可证,施工单位不得承建。
第十八条 领取建设工程规划许可证后,六个月内未能开工,建设单位或者个人应当向原发证部门申请延期。未开工又未申请延期的,原证自行失效。
第十九条 城市规划行政主管部门对城市规划区内的建设工程,负责组织建设工程规划验收。对规划验收不合格的,建设工程不能投入使用,房产部门不得办理产权登记,有关部门不得办理供暖、供电、供水和煤气等手续。
第二十条 对违反本条例有关规定的,由城市规划行政主管部门按照国家和自治区有关法律、法规的规定处罚。
第二十一条 进行违法建设而受到查处的单位或者个人擅自继续施工的,由城市规划行政主管部门封存施工设备、建设材料,予以制止。
第二十二条 对越权或者无规划审批权的单位或者个人批准的建设工程,批准证件无效,其建设工程按违法建设处理,并追究非法批准的单位或者个人的行政责任和法律责任。
第二十三条 当事人对行政处罚不服的,可以依据有关法律、法规的规定申请复议或者提起诉讼。
第二十四条 城市规划行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 本条例自公布之日起施行。



1996年11月24日

莆田市人民政府办公室关于印发《莆田市人民政府行政复议案件办理程序规定》的通知

福建省莆田市人民政府办公室


莆田市人民政府办公室关于印发《莆田市人民政府行政复议案件办理程序规定》的通知


各县(区)人民政府(管委会),市政府各单位,各直属机构:

《莆田市人民政府行政复议案件办理程序规定》已经市人民政府第105次常务会议研究通过,现予以颁布实施。







二O一一年七月十八日





莆田市人民政府行政复议案件办理程序规定



第一条 为规范行政复议办案程序,提高行政复议办案效率和质量,根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》等法律、法规规定,结合工作实际,制定本规定。

第二条 办理行政复议案件,适用本规定。

第三条 申请行政复议以书面申请为主,因特殊情况,可以口头申请行政复议。

第四条 申请人以书面方式申请行政复议的,应当提交下列材料:

(一)行政复议申请书一式二份,被申请人两个以上或者有第三人的,按照被申请人、第三人的数量提交申请书副本;

(二)申请人的身份证明。申请人是公民的应提交身份证复印件;申请人是法人的应提交营业执照复印件、法定代表人身份证明;申请人是其他组织的应提交能证明该组织合法成立的有效证明及其组织负责人的身份证明;

(三)被申请人作出具体行政行为的证明材料;

(四)申请人委托代理人参加复议的,应当提交有效的委托代理文书;

(五)其他应当提交的证据、材料。

第五条 申请人以口头方式申请行政复议的,应当依据《行政复议法实施条例》第十九条、第二十条的规定当场制作口头申请笔录,笔录中还应记录下列内容:

(一)申请人知道或者应当知道被申请人作出具体行政行为的时间;

(二)是否已向其他行政机关申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼;

(三)其他应记录的事项。

第六条 收到行政复议申请后,应当进行登记。登记应当载明下列内容:

(一)申请人、被申请人及第三人的基本情况;

(二)收到行政复议申请的时间;

(三)申请复议事项;

(四)案件编号;

(五)其他应登记事项。

第七条 收到行政复议申请后,应当对下列内容进行审查:

(一)是否属于行政复议法规定的行政复议范围;

(二)申请人与具体行政行为是否存在法律上的利害关系;

(三)是否在法定申请期限内提出;

(四)是否属于本机关管辖范围。

第八条 行政复议申请材料不齐全或者表述不清的,可以通知申请人补正,补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的,视为放弃行政复议申请。

第九条 对行政复议申请进行审查后,应当在5日内分别作出下列处理:

(一)对符合立案条件的申请,予以受理并制作《行政复议案件立案审批表》,自收到行政复议申请之日起即为受理;

(二)对不符合立案条件的申请,制作《不予受理行政复议申请决定书》,告知申请人不予受理的理由和适用的法律依据,并书面告知申请人。

第十条 申请人认为行政机关具体行政行为所依据的抽象行政行为不合法提出审查要求的,应当符合下列条件:

(一)对具体行政行为申请行政复议时一并附带提起的;

(二)要求审查的抽象行政行为应当符合《行政复议法》第七条的规定;

(三)只能请求审查抽象行政行为的合法性,不包括对适当性的审查。

对上述审查请求本机关无权处理的,应当在7日内转送有权处理的机关处理。

第十一条 案件受理后,应确定2名以上复议工作人员为案件承办人,并确定1名主办人审理行政复议案件,提出审理意见。

第十二条 自受理行政复议申请之日起7日内,制作《行政复议答复通知书》,同行政复议申请书副本及相关证据材料一并发送被申请人。

第十三条 与具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织应当作为第三人参加行政复议活动的,制作《第三人参加行政复议通知书》,通知其参加行政复议活动,并告知相关权利、义务。

第十四条 办理行政复议案件时,可以向有关组织和人员调查取证,查阅、复制、调取有关资料。调查取证应当由2名以上复议工作人员进行,并制作调查笔录,载明调查的时间、地点、调查人、记录人、被调查人、调查内容等,调查笔录须经被调查人校阅后签名或盖章。

第十五条 审理行政复议案件涉及专门事项需要鉴定的,当事人或市政府法制办公室应当委托有鉴定资质的单位进行鉴定。

第十六条 依照《行政复议法》第二十一条规定,决定被申请人停止执行具体行政行为,应当制作《停止执行具体行政行为通知书》,分别送达申请人、被申请人和第三人。

第十七条 行政复议决定作出前,申请人可以撤回行政复议申请,但必须说明理由。申请人口头说明理由的,行政复议案件承办人应当予以记录并由申请人确认签字。

第十八条 申请人撤回行政复议申请,经本机关同意撤回的,制作《行政复议终止决定书》,并送达申请人、被申请人和第三人。

申请人撤回行政复议申请,不得以同一事实和理由再向行政复议机关提出行政复议申请。

第十九条 被申请人不作为的复议案件,主要审查下列内容:

(一)申请人的请求事项是否属被申请人的法定职责;

(二)被申请人是否已作为;

(三)被申请人不作为是否有合法依据及正当理由。

第二十条 申请人在行政复议申请中一并提出行政赔偿请求的复议案件,主要审查下列内容:

(一)被申请人是否存在行政侵权行为;

(二)是否已产生损害后果;

(三)被申请人行政侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系;

(四)申请人的赔偿请求是否合法有据。

第二十一条 对重大、复杂的行政复议案件决定采取听证方式进行审理的,依照《莆田市人民政府法制办公室行政复议听证办法》的规定执行。

第二十二条 申请人和被申请人经调解达成调解协议或自行达成和解的,依照《莆田市人民政府行政复议调解和解规定》执行。

第二十三条 复议案件主办人应在审理期限届满十五日前,提出审理意见,提请集体合议研究,并根据集体合议结果起草行政复议决定,报复议机关负责人审核签发。

第二十四条 行政复议决定书应当包括下列内容:

(一)申请人、被申请人、第三人及委托代理人的基本情况;

(二)申请人、第三人的复议请求和事实理由;

(三)被申请人答复理由和作出具体行政行为所认定的事实和适用的依据;

(四)本机关经审理认定的事实,作出行政复议决定的理由和依据;

(五)行政复议结论;

(六)不服行政复议决定向人民法院提起诉讼的权利和期限或者行政复议决定的履行期限;

(七)作出行政复议决定的时间,并加盖复议机关印章。

第二十五条 案件情况复杂,不能在法定期限内作出行政复议决定的,应当报请本机关负责人批准延长审查期限并制作《延期审理通知书》,送达申请人、被申请人。

第二十六条 行政复议法律文书应当按照国务院法制办公室制定的《行政复议法律文书示范文本》和福建省人民政府法制办公室制定的《关于规范行政复议文书制作和行政复议案卷装订标准的通知》格式制作。

第二十七条 送达行政复议法律文书要制作《送达回证》,由受送达人在《送达回证》上记明送达日期,并签名或者盖章。

第二十八条 行政复议案件结案后,承办人应将案卷材料收集和整理装订完毕并归档。

第二十九条 办理行政复议案件中,下列资料应入卷归档:

(一)在审理案件中形成的法律文书、表格、笔录;

(二)申请人和被申请人提交的文字材料;

(三)勘验笔录、鉴定结论;

(四)有关的照片、声像资料;

(五)其他有保存价值的物品。

第三十条 本规定自颁布之日起施行。














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